ATS, 8 de Julio de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| ECLI | ES:TS:2015:5706A |
| Número de Recurso | 64/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil quince.
Por la procuradora Doña María del Carmen Hijosa Martínez, en representación de la entidad recurrida SUÑER S.A. presentó el 5 de febrero de 2015 escrito de recusación del designado como ponente D. Jose Daniel por diligencia de 21 de enero de 2015.
Por diligencia de ordenación de 11 de marzo de 2015 se formó ramo separado de recusación y se dio traslado a las demás partes personadas, suspendiendo la tramitación de los recursos planteados.
Mediante escrito de 20 de marzo de 2015, el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en representación de la parte recurrente BANCO SANTANDER S.A. se opuso a la recusación planteada.
Por diligencia de ordenación de 24 de marzo de 2015 se pasaron las actuaciones al magistrado recusado para la emisión del preceptivo informe. El 20 de mayo de 2015 el magistrado recusado emitió informe oponiéndose a la recusación planteada.
Por diligencia de 21 de mayo de 2015 se designó como instructor del expediente a D. Eduardo Baena Ruiz que por providencia de 17 de junio de 2015 se admitió la recusación planteada, admitiendo la documental aportada, y dando traslado al Ministerio Fiscal para informe. El Ministerio Fiscal formuló informe por el que se oponía a la recusación solicitada con fecha de 23/06/2015, quedando el asunto pendiente para su resolución por la Sala competente.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno
La recusación propuesta por la parte recurrida se ampara en una alegación única « por falta de imparcialidad objetiva como causa de recusación subsumible en la causa 13ª del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial consistente en haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo ». Los argumentos para justificar esta falta de imparcialidad del magistrado recusado son los siguientes:
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) La estimación como justificada de la abstención del recusado en cuestiones relacionadas con participaciones preferentes en el recurso 1673/2013 mediante auto de 24 de junio de 2014, cuyos argumentos considera aplicables para justificar la recusación en el presente caso.
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) El desempeño del Sr. Jose Daniel , con anterioridad a su nombramiento como magistrado, de la profesión de director ejecutivo de los servicios jurídicos de la entidad financiera "La Caixa" por su posición como defensor de productos financieros complejos y a favor de los intereses de la banca, siendo la recurrente una entidad financiera. Alega que también en esta labor ha participado en el diseño y comercialización de diversos productos financieros y que su posición doctrinal se orienta hacia el argumentario de las entidades financieras y bancos que le impide, según la parte, librarse del peligro del sesgo de confirmación. Considera prueba de esta posición doctrinal la adoptada en el "Encuentro de la Sala Primera del Tribunal Supremo con Magistrados de Audiencias Provinciales" y que ha sido objeto de crítica en la doctrina.
La parte recurrente se opone a la admisión de la causa de recusación alegada por falta de aportación de ningún principio de prueba sólido que desvirtúe la presunción de imparcialidad del Sr. Jose Daniel . Argumenta que el recusado nunca ha trabajado ni directa ni indirectamente para dicha entidad financiera, y que su labor en el sector bancario no implica que su criterio sea favorable a su posición. Se remite a los argumentos dados por esta Sala en el auto de 11 de febrero de 2015 .
Mediante informe el magistrado recusado rechazó la causa de recusación de forma preliminar, basándose en primer lugar en la fase procesal del procedimiento, en la que como ponente inicial, no ha de decidir de la admisión del asunto atendiendo a la composición de la Sala de admisión y por razones temporales tampoco, caso de ser admitido, del fondo al estar próxima su jubilación. Por otro lado, destaca que sobre la materia del recurso la Sala ha formado ya doctrina consolidada y ha participado en la decisión de varios asuntos en los que se ha dado casi siempre razón a la contraparte que negoció con una entidad de crédito. Atiende al hecho de que su nombramiento tuvo en cuenta como elemento de idoneidad para su selección la dirección de diversas asesorías jurídicas financieras, lo que siguiendo la argumentación de la recurrente le impediría conocer de todas estas cuestiones. Como razones de fondo esgrimió que sus funciones como responsable de la asesoría jurídica de "La Caixa" deben ser rechazadas por tratarse este de un órgano independiente y que al frente de la asesoría jurídica, todos los escritos eran firmados por él como único interlocutor, aunque la autoría intelectual correspondía a las distintas áreas de la Asesoría jurídica y que defender los intereses de la entidad era obligación implícita al cargo. En cuanto a su intervención en el encuentro con Magistrados, argumenta que sus opiniones descansan en la ley y que en todo caso es una opinión entre las varias que se presentan en las deliberaciones. Diferencia el supuesto de los swaps de los de las participaciones preferentes al no haber intervenido ni en su emisión ni en su comercialización. Por último en cuanto a la concreta causas alegada manifiesta que no ha tenido intervención ni en el asunto planteado ni en ninguno relacionado con el mismo
El Ministerio Fiscal interesa la desestimación de la recusación planteada. Cita jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la imparcialidad objetiva referida al objeto del proceso y sobre la necesidad de acreditar los hechos en los que se funda la recusación y considera que no se han acreditado los hechos que sirven de fundamento a la causa de recusación al no existir datos objetivos que hagan posible afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, no evidenciándose la falta de imparcialidad.
La imparcialidad judicial es una garantía esencial de la propia existencia del proceso jurisdiccional, constituyendo el derecho a recusar un instrumento primordial para preservarla que se integra en los derechos fundamentales al juez imparcial implícito en el derecho al juez legal (SSTC 116/2006, 24 de abril ; 164/2008, 15 de diciembre , 44/2009, 12 de febrero ) y el derecho al proceso con todas las garantías ( SSTC 104/2004, 13 de septiembre ; 116/2008, 13 de octubre ) reconocidos en el art. 24.2 CE . La recusación ha de fundarse en causas tasadas e interpretadas restrictivamente sin posibilidad de aplicaciones extensivas o analógicas ( STC 60/2008, 26 de mayo ), de modo que, como la imparcialidad del juez ha de presumirse, las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas ( SSTC 170/1993, 27 de mayo ; 162/1999, 27 de septiembre ; 60/2008, 26 de mayo ).
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquellas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura previa en relación con él. Ello supone que el Juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en su contra ( SSTC 5/2004, 16 de enero ; 60/2008, 26 de mayo ). Como ha señalado el TEDH (Sentencia Castillo Algar contra España, de 28 de Octubre de 1998 , ap. 45. y la sentencia Oluji contra Croacia, de 5 de Mayo de 2009, ap. 63) en el ámbito de la imparcialidad objetiva las apariencias son muy importantes, "la justicia no solo debe hacerse, sino parecer que se hace" ("justice must not only be done, it must also be seen to be done") y esto es así porque lo que está en juego es la confianza que en una sociedad democrática los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos. Sin embargo no basta con que tales dudas o sospechas sobre la imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos que permitan afirmar fundadamente que el juez no pueda no ser ajeno a la causa, o que permitan temer que por cualquier relación con el caso concreto no utilizará como exclusivo criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico ( SSTC 69/2001, 17 de marzo ; 140/2004, 13 de septiembre ; 60/2008, 26 de mayo )
A la luz de esta doctrina, procede desestimar la recusación planteada respecto al magistrado Sr. Jose Daniel por las mismas razones que se dieron en la pieza de recusación 921/2014 y que son las siguientes:
a) La dirección de la asesoría jurídica llevada a cabo por el Magistrado en entidades financieras con respecto a productos bancarios entre ellos del tipo que debe enjuiciarse en los presentes recursos caso de ser admitidos, [ en este caso solo se ha interpuesto recurso de casación] no puede traducirse, con carácter general, en su falta de idoneidad objetiva para enjuiciar este tipo de productos ni encuadrarla de manera específica en la causa 13ª del 219 de la LOPJ, pues no puede entenderse que el Magistrado haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito. No puede considerarse dato objetivo suficiente que permita afirmar que el criterio que ha de seguir el Magistrado en este tipo de casos no vaya a ser exclusivamente el previsto por la ley. Prueba de ello son las distintas resoluciones recaídas en materias como las aquí planteadas adoptando una posición contraria a la mantenida por las entidades bancarias, posición que de seguirse la argumentación del recurrente sería la que defendería el magistrado. De admitirse la argumentación de la parte recusante la consecuencia, como señaló el ATC 380/2006, de 24 de octubre , FJ único y el Auto 20/2008, de 22 de enero FJ 2º, en el ámbito de la magistratura constitucional, sería hacer imposible el acceso de abogados y juristas de reconocida competencia profesional previsto en el art. 343 de la LOPJ , pues será, por principio, como señaló en Tribunal Constitucional en el segundo de los autos citados, «muy difícil que dicha competencia no se haya aquilatado con su implicación profesional en los más diversos sectores del ordenamiento, para cuya defensa desde este Tribunal quedarían inhabilitados de admitirse que precisamente esa experiencia profesional se traduce en un prejuicio excluyente de toda imparcialidad ». En el caso se planteaba la recusación de un Magistrado por haber asumido en el pasado el asesoramiento y la defensa de los intereses de diversas empresas que desarrollaban su actividad en las máquinas de juego automáticas en asuntos idénticos y similares al planteado ante el Tribunal Constitucional.
Recientemente mediante auto 238/2014 de 9 de octubre, el Tribunal Constitucional ha afirmado que « "debemos descartar en línea de principio que los trabajos científicos de los profesores universitarios, así como de otros juristas, de estudio de normas legales, bien vigentes, bien en contemplación hipotética de normas venideras, puedan apreciarse como casos subsumibles en ninguno de los supuestos de esta causa de recusación" ( ATC 26/2007 , de 5 de febrero, FJ 8). En efecto, este Tribunal tiene declarado que "salvo que se desvirtúe el contenido de la garantía de imparcialidad, no puede pretenderse la recusación de un Juez por el mero hecho de tener criterio jurídico anticipado sobre los asuntos que debe resolver. No sólo el Tribunal Constitucional sino también el resto de Tribunales jurisdiccionales deben ser integrados por Jueces que no tengan la mente vacía sobre los asuntos jurídicos sometidos a su consideración. Por imperativo constitucional, sólo pueden ser nombrados Magistrados del Tribunal Constitucional quienes reúnan la condición de 'juristas dereconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional' ( art. 159.2 CE ), por lo que no es poco común ni puede extrañar que, antes de integrarse en el colegio de Magistrados, en el ejercicio de sus respectivas profesiones de procedencia, sus miembros se hayan pronunciado voluntaria u obligadamente sobre materias jurídicas que, finalmente, pueden llegar a ser objeto directo o indirecto de la labor de enjuiciamiento constitucional que tienen legalmente atribuida. Lo que precisa la función jurisdiccional son Jueces con una mente abierta a los términos del debate y a sus siempre variadas y diversas soluciones jurídicas que están, normalmente, en función de las circunstancias específicas del caso ( ATC 18/2006, de 24 de enero , FJ 3)».
»b) Si esto es así en cuanto a las manifestaciones jurídicas que hayan podido realizarse en el ejercicio de su profesión como director de una asesoría jurídica y en el ejercicio del derecho de defensa de su representada frente al Banco de España, en cuanto a la manifestación de opiniones jurídicas en el marco del ejercicio jurisdiccional, esta Sala, en el ATS de 18 de abril de 2008, recurso nº 3708/2000 , y en el auto de 23 de abril de 2014, recurso nº 2795/2012, manifestó la imposibilidad de sostener el absurdo de que los jueces sólo podrían conocer del mismo tema jurídico una única vez, y que los criterios de interpretación y aplicación del derecho expresados por los jueces en el ejercicio de su función jurisdiccional no pueden servir de presupuesto para fundamentar una recusación por falta de imparcialidad objetiva. Esta misma doctrina ha de aplicarse en cuanto a la alegada toma de posición jurídica en un encuentro entre magistrados, en el que como el recusado como Magistrado del Tribunal Supremo expuso los criterios seguidos en sus resoluciones por el Tribunal Supremo.
» [...] La situación alegada de la expresión de opiniones jurídicas, vía resolución judicial o en el marco de encuentros entre magistrados, en el ejercicio de la libertad de expresión, no se revela en el caso como capaz de menoscabar con la suficiente intensidad la imparcialidad o la apariencia de imparcialidad, ni de fundamentar de modo objetivo una sospecha o recelo de predisposición anímica o inclinación a favor o en contra de una de las partes, más aún cuando las conclusiones del encuentro con otros magistrados, aportadas por la parte recurrente, no reflejan de forma evidente una posición a favor o en contra de un determinado producto financiero, sino una exposición objetiva de la normativa aplicable y de la jurisprudencia de la Sala existente en la materia.
»d) Por último, como acertadamente aprecia el recusado, la fase inicial en la que se encuentra el procedimiento, para la que ha sido designado ponente el recusado, supone la intervención del mismo a los solos efectos de la tramitación anterior a la admisión, correspondiendo la primera decisión trascendente sobre el fondo del asunto a la Sala de admisión designada anualmente, sin que el Magistrado recusado pertenezca a la misma, por lo que desde la perspectiva del thema decidendi , es decir, del fondo del asunto, la no intervención del magistrado en la decisión sobre la admisión o inadmisión del recurso, es de por sí suficiente para considerar carentes de fundamento las causas de recusación planteadas.
En consecuencia, procede desestimar la recusación formulada.
La no-admisión de la recusación comporta que debe alzarse la suspensión del procedimiento debiendo continuar el Magistrado recusado con la tramitación del asunto con la calidad de Ponente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.1 de la LEC procede imponer las costas de este incidente a la parte recusante al no apreciar circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
LA SALA ACUERDA
LA SALA ACUERDA: Desestimar la recusación formulada por la procuradora Doña María del Carmen Hijosa Martínez, en representación de la entidad recurrida SUÑER S.A respecto del Excmo. Sr. Magistrado Jose Daniel , con imposición de costas.
Álcese la suspensión del procedimiento y continúese con la tramitación del mismo.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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