SAP Sevilla 74/2008, 20 de Febrero de 2008
| Ponente | JOSE MANUEL HOLGADO MERINO |
| ECLI | ES:APSE:2008:467 |
| Número de Recurso | 2112/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 74/2008 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 3ª |
SENTENCIA NUM. 74/08
ILTMOS. SRES.
D. ANGEL MÁRQUEZ ROMERO.
D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.
D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ
En la ciudad de Sevilla, a 20 de febrero de 2008
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos de sumario nº 1/07 instruidos por el Juzgado de Instrucción número 20 de Sevilla, por delito contra la salud pública, en el que viene como acusado Armando , hijo de Javier y Argemira, nacido en Buga-Valle (Colombia), el día 29 de Septiembre de 1978, vecino de Sevilla, sin profesión acreditada, sin antecedentes penales, de solvencia no declarada, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 5 de Diciembre de 2006, hasta el 4 de Junio de 2007, el cual ha estado representado por la Procuradora Begoña Rotllan Casal.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO
El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 17 de los de enero de 2008
El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas y apreció en los hechos un delito de tráfico de drogas de los que causan grave daño a la salud, estimando autor al acusado Armando , concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se le impusiera la pena de once años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros mas las costas, y el comiso y destrucción de la droga.
HECHOS PROBADOSEl día 30 de Septiembre de 2006 el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (EDOA) de la 406 Comandancia de la Guardia Civil solicitó al Juzgado de Guardia de Sevilla, la autorización para la intervención y observación de los números de teléfonos NUM000 y NUM001 , utilizados por Rocío , no acusada en esta causa. El Juzgado de Instrucción nº siete de Sevilla accedió a la intervención el día 30 de Septiembre de 2006 . Se justifica la intervención "como resultado de labores de investigación y análisis realizado por distintos operativos de vigilancia".
El día 19 de Octubre de 2006 el Juzgado de Instrucción nº 20 de Sevilla, en el curso de la investigación iniciada, acordó la intervención del teléfono NUM002 del que es usuario Rocío . El Juzgado de Instrucción nº 20 de Sevilla, el día 30 de Octubre de 2006 acordó la intervención del teléfono NUM003 , del que es usuario Carlos María y la prórroga del NUM001 .
El día 10 de Noviembre de 2006 se acuerda nueva intervención del teléfono NUM004 . El día 15 de noviembre de 2006 la intervención judicial del teléfono NUM005 del mismo usuario.
El 15 de noviembre de 2006 se acuerda la intervención del teléfono NUM006 cuyo usuario es Juan Antonio .
En sucesivos autos (folios 171, 177, 203) se interviene otros teléfonos de personas, no acusadas.
Todas las intervenciones estaban enfocadas a la desarticulación de una organización dedicada al tráfico de droga.
El día 5 de Diciembre de 2006 Armando , mayor de edad (nacido el 29 de septiembre de 1978), se desplaza desde Madrid a Alcalá de Guadaira (Sevilla), y en esta localidad, donde viven algunos de los usuarios de los teléfonos intervenidos ( Rocío , Carlos María , Juan Antonio ), se entrevista con Juan Antonio en la puerta de la vivienda de la Calle DIRECCION000 , nº NUM007 de Alcalá de Guadaira, donde reside Rocío y Carlos María Armando y Juan Antonio , suben a la vivienda permaneciendo breves instantes y al bajar es detenido Juan Antonio , no acusado y es detenido también Armando , al que en el momento de introducirse en el vehículo Volkwagen-Pasat, matrícula .... AFK , que utilizaba para el desplazamiento. En el momento de la intervención se encontró oculto en el habitáculo de los faldones laterales del maletero del vehículo dispuesto para la entrega las siguientes cantidades de droga:
11 tabletas de cocaína con un perso neto de 1394,77 grs. con un 40,94% de pureza (equivalente a 571,02 gramos de droga pura),
1 tableta de cocaína con un peso neto de 119,65 grs. con un 45,04% de pureza (equivalente a 53,89 gramos),
9 tabletas de cocaína con un peso neto de 1079,04 grs. con un 46,71% de pureza (equivalente a 504,02 gramos),
1 tableta de cocaína con un peso neto de 121,55 grs. con un 40,19% de pureza (equivalente a 48,85 gramos)
2 tabletas de cocaína con un peso neto de 238,06 grs. con un 46,65% de pureza (equivalente a 111,05 gramos)
1 tableta de cocaína con un peso neto de 120,80 grs. con un 53,82 % de pureza (equivalente a 65,01 gramos)
En total transportaba la cantidad de 1353,84 gramos de cocaína pura. La Droga intervenida fue valorada en 190.689,76 euros. El turismo marca Volkswagen, matrícula .... AFK , es propiedad de Amanda
que no consta tuviera conocimiento de la actividad que realizaba el procesado.
Teniendo en cuenta que el Letrado del acusado Armando ha planteado es su escrito de defensa y en la vista oral la nulidad de las intervenciones telefónicas debemos pronunciarnos previamente sobre su validez o no.
La Doctrina Jurisprudencial al respecto, representada por la sentencia del Tribunal Supremo 816/2003de 5 de junio , como requisito esencial para la validez constitucional y procesal de las escuchas telefónicas, destaca la necesidad de que la resolución habilitante de la injerencia en el derecho fundamental se encuentre suficientemente fundada, como exige la garantía que al secreto de las comunicaciones le otorga la intervención tutelar de la jurisdicción; de manera que se defrauda esa garantía judicial, y con ello deviene nulo todo el material probatorio obtenido a partir de las escuchas, conforme al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , si no puede decirse que la resolución autorizante de la medida está adecuadamente fundada, sea de forma explícita, sea por remisión a los datos contenidos en la solicitud policial, siempre que éstos sean objetivamente bastantes para integrar justificadamente la decisión del Instructor que sobre la misma se pronuncia.
Por lo que se refiere a la suficiencia de los datos contenidos en la solicitud policial, la misma sentencia 816/2003 advierte que esos datos, no obstante, no pueden consistir en simples afirmaciones apodícticas, enunciadas por los funcionarios policiales, sin mayor contraste con elementos objetivos susceptibles de constatación y posterior discusión acerca de su real valor acreditativo. No se trata, por supuesto, de que se aporten pruebas determinantes de la comisión del delito investigado, que, de existir, podrían incluso hacer innecesaria la práctica de la diligencia que se interesa, sino de aseveraciones fácticas que puedan ser valoradas por el Juez, para determinar la razonabilidad y proporción de la medida solicitada. Lo que, obviamente, no se cumple con la mera manifestación, formulada por los funcionarios policiales, acerca de la comisión del delito y de la supuesta implicación en el mismo del sujeto del derecho que se pretende vulnerar legalmente, que, por su propia naturaleza, excluye la posibilidad de una ponderación crítica a propósito de la solvencia y convencimiento que ofrece.
En el mismo sentido, la sentencia 1040/2003, de 16 de julio , señala que los indicios en que debe basarse la resolución inicial de intervención han de ser algo más que simples sospechas, pero no desde luego auténticas pruebas, ni siquiera los indicios racionales de criminalidad que se exigen para el procesamiento; bastando que existan datos objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito. En el mismo sentido, sentencias, 988/2003, de 4 de julio, o las todavía muy recientes 393/2004, de 30 de marzo, y 530/2004, de 29 de abril, en ambas FJ.2 .
La misma expresión datos objetivos ha sido también asumida por el Tribunal Constitucional para referirse a los presupuestos materiales de la intervención telefónica, en sentencias como la 184/2003, de 29 de octubre .
La cuestión controvertida se reduce, pues, a dilucidar si en el primer oficio policial de 30 de septiembre de 2006 se proporcionaban al Juzgado Instructor los mencionados datos objetivos que pudieran justificar la medida de intervención telefónica inmediatamente acordada por ella, y la conclusión no puede sino ser negativa, a la vista del aludido oficio policial.
En efecto, en el mismo se hace referencia genérica a "... resultado de labores de investigación y análisis... se llega a la conclusión que la identificada como " la Cuñaita" ; Rocío tenía contactos con traficantes colombianos asentados en España...". Se echa de menos el tipo de vigilancias a que ha sido sometida , resultado. en este sentido de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo 530/2004, de 29 de abril , con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre (FJ.3) y 299/2000, de 11 de diciembre (FJ.5 ) que nos incida como en el oficio policial de solicitud de una intervención telefónica habrá de indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios) sin que, por ello, basten expresiones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento..." (en el mismo sentido, sentencia del Tribunal Constitucional 138/2001, de 18 de junio, FJ.4 ).
Son esas investigaciones y sus resultados los que se echan de menos en el oficio policial desencadenante de todo el proceso, en el que no hay referencias a auténticos datos objetivos y significativos como pudieran ser vigilancias o seguimientos del sospechoso en los que se hubieran observado contactos de éste con sujetos condenados por el mismo tipo de delitos, o se hubieran efectuado aprehensiones de droga, se hubieran detectado visitas sospechosas de...
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