STSJ Andalucía , 15 de Diciembre de 2005
| Ponente | ALFONSO MARTINEZ ESCRIBANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2005:3799 |
| Número de Recurso | 1118/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En la Ciudad de Sevilla, a 15 de diciembre de dos mil cinco. La Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el Recurso número, interpuesto por Don Eloy y Doña Susana , representados por Procurador y defendidos por Letrado, contra LA JUNTA DE ANDALUCÍA (CONSEJERÍA DE SALUD), representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico, habiendo intervenido Don Constantino . La cuantía del Recurso fue fijada por la parte actora en indeterminada. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Alfonso Martínez Escribano.
El Recurso se interpuso contra las Resoluciones mencionadas en el Fundamento Primero de esta Sentencia.
En el escrito de demanda se interesa de la Sala se anulen las Resoluciones impugnadas y se estimen las pretensiones actoras.
En la contestación a la demanda se solicita de la Sala la desestimación del mismo.
Señalada fecha para la votación y fallo, efectivamente se deliberó, votó y falló.
Se debate en este proceso la conformidad a Derecho de la Resolución de 27 de julio de 1999, del Director General de Aseguramiento, Financiación y Panificación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, estimatoria del recurso presentado por Don Constantino contra la Resolución de 13 de agosto de 1998 del Delegado Provincial en Sevilla de la citada Consejería que había denegado el traslado de la oficina de farmacia del citado Sr. Constantino desde su anterior ubicación en Gines (Sevilla), calle Colón s/n, al local designado por el interesado en la esquina de las calles Cotón y Goya de tal localidad En la parte dispositiva de la Resolución recurrida se anulaba expresamente la antes citada Resolución delDelegado Provincial, dejándola sin efecto, estimando la solicitud de traslado.
Procede recordar los antecedentes que, en síntesis, referimos. El 12 de agosto de 1997 solicitó el recurrido Sr. Constantino autorización de traslado de su oficina de farmacia a otro local, dentro del núcleo para el que le fue concedida la primitiva autorización, más cercano al centro de salud de la localidad (antes a 565 metros y tras el traslado a 232 metros) y distante 311 metros de la del demandante Sr. Eloy . De la construcción de dicho centro de salud consta la publicación en 1996 de la concesión de subvención de la Consejería al Ayuntamiento y el primer pago de la misma por estar construida la cimentación, estructuras y cubiertas en julio de 1997, habiendo sido concluida la obra en enero de 1998.
Concedido el oportuno trámite de audiencia a los farmacéuticos afectados, que se opusieron al mismo, como lo hizo el Colegio de Farmacéuticos, dictó Resolución el Delegado Provincial el 13 de agosto de 1998 por la que denegaba el pretendido traslado por no respetar el requisito de distancia mínima de 500 metros con la farmacia más próxima.
No obstante, se alzó el Sr. Constantino contra la Resolución anterior por entender procedente el traslado de su farmacia, concedida al amparo de lo establecido en el artículo 3.1.b del Real Decreto 909/1978 .
El referido Recurso de Alzada motivó que se dictase una nueva Resolución. Esta vez por la Dirección General de Aseguramiento, Financiación y Panificación, que constituye el objeto de impugnación del actual litigio.
La Resolución recurrida, con cita de la SIS de 10.2.88, aunque referida al traslado de oficina abierta en régimen normal, entendió aplicable la distancia de 250 metros en el traslado de la aquí impugnada y negó que el solicitante pretendiera beneficiarse de la cercanía del centro de salud.
El Sr. Constantino fue funcionario de la Dirección General autora del acto impugnado desde 24.11.96 a 22.6.98, habiendo estado antes y después destinado en otros puestos de la misma Consejería, del Servicio Andaluz de Salud o de otra Consejería de la misma Administración.
La primera de las cuestiones suscitadas en relación al fondo de este asunto gira en torno a la afirmación de la Administración demandada según la cual el traslado de una oficina de farmacia de núcleo puede ser autorizado si el local designado se encuentra a más de 250 metros, aunque a menos de 500 mts de una farmacia de régimen normal ya instalada.
Ante todo la Sala debe advertir de que la Administración autora del acto justamente empleó los argumentos contrarios en resolución posterior impugnada en el recurso 1495/2002 de la Sección Primera, al que las partes se refirieron en sus alegaciones y pruebas, resuelto por sentencia cuyos criterios hemos de seguir aquí y que, si bien anula también el acto allí impugnado, lo es por razones que evidencian un arbitrario cambio de motivación sin justificación alguna, pretendiendo en este caso aplicar los criterios de distancia de traslado de farmacia de régimen normal, cuando es de núcleo, mientras que en ese otro caso aplica los criterios de distancia de farmacia de núcleo cuando la trasladada es de régimen normal. Aun más, la resolución impugnada invoca una jurisprudencia, ya reseñada, que expresamente se refiere al traslado de farmacia de régimen normal, mientras que la aquí examinada lo es de núcleo.
Igualmente como premisa general previa, la Sala ha de advertir de la inaplicabilidad del art. 2. 4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril . Es cierto que el mismo dispone que " la distancia mínima entre oficinas de farmacia, teniendo en cuenta criterios geográficos y de dispersión de la población será, con carácter general, de 250 metros. Las Comunidades Autónomas, en función de la concentración de la población, podrán autorizar distancias menores entre las mismas; asimismo, las Comunidades Autónomas podrán establecer limitaciones a la instalación de oficinas de farmacia en la proximidad de los centros sanitarios". También es cierto que la Comunidad andaluza no estableció otras distancias hasta el Decreto 353/2003, de 16 de diciembre (BOJA 12.1.2004) Pero lo relevante es que la disposición transitoria única de la citada Ley 16/1997 , al prever que lo establecido en la presente Ley sobre módulos de población y distancias no será exigible a las oficinas de farmacia autorizadas con anterioridad a su entrada en vigor, impide estar a sus previsiones en cuanto todas son farmacias autorizadas antes de su vigencia, debiendo resolverse de acuerdo con el Decreto 909/1978 . Por otro lado, como indica la STS 9.7.2004 (RJ 7936 ) ni el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio , ni la Ley 16/1997, de 25 de abril , ni norma autonómica alguna entonces vigente, regularon el régimen de traslados. Por todo ello se concluye que un traslado como aquel sobre el que versa el debate se rige por el artículo 7, en relación con los artículos 2 y 3.2, del Decreto 909/1978, de 14 de abril , y debe ser otorgado si la solicitud se atiene a esta normativa. La misma sentencia advertía de laconsideración adicional, no determinante, que puede hacerse del régimen de distancias impuesto en la norma autonómica posterior, destacando en el caso que el art. 45 del Decreto 353/2003 citado exigiría 500 metros en el supuesto presente.
En segundo lugar, la Sala ha de reiterar los criterios de la mencionada sentencia de 13 de junio de 2005 del recurso indicado 1495/2002 . En ella se decía que la aplicación al presente supuesto de la normativa contenida en el Real Decreto 909/1978 y, en consecuencia, la distinción entre farmacias de régimen general y de núcleo constituyen cuestiones pacíficas entre todas las partes litigantes resultando, por tanto, innecesario insistir en su tratamiento. A efectos de las autorizaciones de apertura, la antes citada norma establece con toda nitidez los requisitos exigibles según se trate de una farmacia de régimen general, o de núcleo. En el primero de los supuestos se requiere la concurrencia de una población de 4.000 habitantes; en el segundo, basta con 2.000 habitantes. Sin embargo, en el primer caso la distancia a respetar respecto de otras farmacias no será inferior a 250 mts, mientras que en el segundo la distancia no será inferior a 500 mts. Y así se desprende del análisis de lo establecido en el apartado 1, subapartado b) y apartado 2, del artículo 3 del RD 909/1978 . Respecto de las distancias a respetar en el caso de las autorizaciones de traslado, aunque pudiera pensarse en la falta de precisión o incluso de regulación expresa a la vista de las alegaciones contradictorias de las partes litigantes sobre el tema, debemos concluir en la afirmación contraria. Y lo afirmamos después de la adecuada hermenéutica de los artículos 7,1; 2; y 3,2 del examinado Real Decreto . Lo que no es óbice para entender que la complejidad concomitante pueda propiciar interpretaciones divergentes.
La remisión que se efectúa en el artículo 7,1 del RD 909/1978 a lo establecido en los artículos 2 y 3,2 permite obtener las siguientes conclusiones en primer lugar, la armónica convivencia de los sistemas de régimen general y de núcleo tanto en lo relativo a las aperturas como en los traslados de oficinas de farmacias; en segundo lugar, la pervivencia de cada regulación con carácter autónomo; en tercer lugar, como corolario obligado, la pretendida colisión resultante de la confluencia de ambos sistemas no puede resolverse con la preponderancia absoluta de uno y la consecuente...
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