STS, 21 de Abril de 2015
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2015:3063 |
| Número de Recurso | 184/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil quince.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía en representación del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Granda), en recurso de suplicación nº 1667/2013 , interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada , en autos núm. 202/2013, seguidos a instancias de Dª Candida frente al SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, sobre DESPIDO.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala
Con fecha 29 de mayo de 2013 el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada dictó sentencia , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo de oficio, la excepción de falta de acción en la demandante, y desestimo la demanda interpuesta por doña Candida , en impugnación de despido, siendo demandado el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE), al que absuelvo de las pretensiones contenidas en la demanda.".
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º.- La demandante doña Candida , mayor de edad con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para el Servicio Andaluz de Empleo (SAE) en la oficina SAE de Granada, Titulado grado medio, desempeñando las funciones de Asesor de Empleo en el marco Extraordinario de Medidas de Orientación, Formación Profesional e Inserción Laboral (Acuerdo del 18 de abril de 2008 del Consejo de Ministros, BOE núm. 162, de 5 de julio), desde el 16 de octubre de 2008 y con un salario de 2.039,23 mensuales por todos los conceptos. La contratación de la actora se produjo en el marco del plan extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral establecido en el artículo 8 del RDL 2/2008, de 18 de abril y Acuerdo del Consejo de Ministros de 18-04-2008, que aprueba el Plan especial para la recolocación de trabajadores desempleados al objeto, entre otros, de favorecer el reforzamiento de las acciones de inserción laboral y formación profesional, mediante la contratación de 1500 orientadores para que elaboren itinerarios para las personas afectadas. La contratación laboral se ha desarrollado mediante contrato de obra o servicio determinado, para realizar funciones no incluidas en la RPT, a cargo del Capítulo I . Se especifica que sus funciones son las de Asesor de Empleo, definidas en el marco del Plan extraordinario de medidas de orientación, Formación Profesional e Inserción Laboral (Acuerdo del 18 de abril de 2008 del Consejo de Ministros. BOE núm. 162, de 5 de julio. Constando como fechas de duración: inicio el 16 de octubre de 2008 y terminación el 5 de octubre de 2009 (folio 38). El indicado contrato ha tenido las siguientes prórrogas: 1ª Prórroga desde el 6 de octubre de 2009 hasta el 5 de octubre de 2010. 2ª Prórroga desde el 6 de octubre de 2010 hasta el 5 de octubre de 2011. 3ª Prórroga desde el 6 de octubre de 2011, al 5 de octubre de 2012, en la que se incorpora una nueva cláusula adicional cuyo tenor literal es el siguiente: "Se hace constar, que este contrato/prórroga está condicionado a la financiación regulada en el Real Decreto Ley 13/22010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, la cual se realizará con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo estatal". 4º. Prórroga desde el 6 de octubre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012. La Dirección General del Servicio Andaluz de Empleo solicita a la Dirección general de Presupuestos, en cumplimiento del art. 21 de la Ley 12/2010, de 27 de diciembre de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2011 y a la Dirección General de la Función Pública, la prórroga de la contratación, recibiendo autorización de la misma con fecha 29 de septiembre y 4 de octubre, respectivamente. Se incorpora una nueva cláusula adicional cuyo tenor literal es el siguiente: "Se hace constar, que este contrato/prórroga está condicionado a la financiación regulada en el Real Decreto Ley 13/22010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, la cual se realizará con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo estatal" (folio 80). 2º.- El contrato se ha extinguido el 31 de diciembre de 2012, previa comunicación por resolución fechada en 27 de noviembre de 2012, del tenor literal siguiente: "conclusión de la obra o servicio determinado objeto de su contrato lo que determina la finalización de la relación laboral que nos vincula con efectos del día 31/12/2010". El artículo 16 del RDLey 13/2012, de 3 de diciembre de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras de fomentar la inversión y la creación de empleo, modificó el artículo 13 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre , prorrogando la vigencia de la medida consistente en al contratación de orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo hasta el 31 de diciembre de 2012. Los presupuestos generales del Estado para el año 2012 mantienen la medida hasta final de diciembre de 2012 y la Orden 1919/2012, de 10 de septiembre, distribuye territorialmente las subvenciones para financiar el coste imputable al ejercicio 2012. 3º.- Las actividades o funciones que ha venido desempeñando la actora en su puesto de trabajo han sido las siguientes: Integrada en el área de demandas, atención directa y personalizada a las personas que demandan empleo, así como su inscripción o modificación de demandantes de empleo. Emisión de propuestas e informes relacionados con los objetivos del centro o programas que sean propios de su titulación y puesto. Gestión de forma exclusiva del empleo menta y prodi, así como compartida con otros compañeros del programa prepara. A finales del 2011 y como consecuencia de la practica extinción del plan Memta, la actora ha venido colaborando con los otros compañeros en los trabajos relacionadas con la información y asesoramiento al empleo, que se realizan en la oficina. 4º.- La trabajadora no ostenta la condición de representante de los trabajadores. 5º.- La actora ha percibido la cantidad de 2.292,82 en concepto de indemnización por extinción de su relación laboral, equivalente a ocho días de salario por año de servicio (folio 59). Igualmente se hace constar que la actora se situó en Incapacidad Temporal derivada de contingencia de riesgo durante el embarazo desde el 8/11/12. Desde el 1/01/13 se encuentra percibiendo las prestaciones por desempleo (folio 111). 6º.- Se presentó reclamación previa el 23 de enero de 2013, que ha sido desestimada por resolución de fecha 11 de marzo de 2013. 7º.- La parte actora en demanda interpuesta el 25 de febrero de 2013, solicita se dicte sentencia por la que se le declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido de fecha 31- 12-12, con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento. Entiende debe declarase la nulidad, toda vez que se han superado el número de despidos a realizar 413 Asesores de empleo), ya que se debería haber realizado un ERE. De forma subsidiaria se debe declarar la improcedencia, toda vez, que los contratos están suscritos en fraude de ley. Por último, manifiesta que en este supuesto procede la nulidad por aplicación de lo dispuesto en el art. 108 o 122 LRJS al encontrarse la actora en situación de IT derivada de contingencias de riesgo durante el embarazo.".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Candida , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Granada), la cual dictó sentencia en fecha 29 de mayo de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando como estimamos, el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Candida , contra Sentencia dictada el día 29 de Mayo de 2.013 por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada , en autos en reclamación por despido seguidos a su instancia frente al SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento, declarando por el contrario la nulidad de la decisión extintiva enjuiciado, condenándose a la demandada a su inmediata readmisión con abono de los salarios dejados de percibir.".
Por la representación del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) con fecha 16 de enero de 2013 en el Recurso núm. 2349/2012 .
Por providencia de ésta Sala de procedió a admitir a trámite el citado recurso y habiendo sido impugnado el recurso, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso procedente, se declararon conclusos los autos, señalándose para su votación y fallo el día 12 de marzo de 2015, y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . A tal efecto se suspende el señalamiento acordado para el día 12-3-2015, trasladando el mismo para el día quince de abril de dos mil quince, para cuya fecha se convocará a todos los Magistrados de esta Sala.
La demandante ha venido prestando servicios por cuenta del S.A.E. como Asesor de Empleo en la Oficina de Granada desde el 16-10-208, hasta el 31-12-2012. El Juzgado de lo Social desestimó la demanda por despido y en Sentencia fue revocada en Suplicación declarando la nulidad del despido, con base en la situación en que la actora se encontraba al producirse el despido, Incapacidad temporal derivada de riesgo durante el embarazo, resultando de aplicación el artículo 55.5-a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 108-2º de la L.J .S., rechazando previamente el argumento basado en el art 1º del Estatuto de los Trabajadores .
Previamente la sentencia afirma que el contrato no identifica de forma clara, precisa y suficiente su objeto y por ello considera que la contratación devino fraudulenta "ab initio" por lo que ninguna validez cabe otorgar a las sucesivas prórrogas, reiterando doctrina de anteriores sentencias.
Recurre la demandada en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 16-1-2013 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada .
En la sentencia de comparación se resuelve acerca de una reclamación por despido formulada por un trabajador contratado por el SAE como asesor de empleo mediante contrato de obra o servicio determinado, fechado el 6-10-2008 y objeto de sucesivas prórrogas el 6-10-2009 y el 6-10-2010. Consta que realizó las funciones propias de su contrato. Formulada demanda por despido el Juzgado de lo Social desestimó la pretensión y su sentencia fue confirmada en Suplicación.
La sentencia de contraste, razona en el segundo de los fundamentos de Derecho que "por congruencia con las cuestiones planteadas por las partes en el recurso, sin que aquí se cuestione si en la contratación inicial temporal concurría fraude de ley" rechaza la censura de infracción de los artículos 15.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores , dirigida a que se declare la condición indefinida de la relación sobrevenida al ir desapareciendo las funciones inicialmente atribuidas con lo que el objeto el contrato habría perdido autonomía y sustantividad. La sentencia niega la finalización de la actividad y de ahí la validez de la prórroga del contrato.
La consecuencia de cuanto se ha expuesto es la falta de contradicción entre ambas resoluciones. Así, en la recurrida se parte de una contratación fraudulenta "ab initio", cuestión sobre la que no se pronuncia la sentencia de contraste al afirmar que no existe debate sobre esa cuestión sino que la controversia a resolver es la de si la relación se convirtió en indefinida en forma sobrevenida por haber desaparecido, tras un tiempo de vigencia del contrato del mismo. A partir de una situación de improcedencia en la sentencia recurrida por fraude en la contratación, se eleva la calificación a la de nulidad motivada por la situación personal de la trabajadora.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/201 0 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 .
Entre las sentencias comparadas no cabe establecer el requisito de la contradicción por cuanto en la sentencia recurrida existe una declaración inicial de improcedencia fundada en apreciación de fraude en la contratación debida a que "no se identifica de forma clara, precisa y suficiente su objeto" en tato que en la sentencia de contraste se parte de que no se afirma la existencia de fraude "ab initio", por la actora hallándose la cuestión fuera del debate que por el contrario se centra en que a juicio del demandante la relación fue devenida indefinida por desaparición de las funciones que venía desempeñando.
La apreciación en el trámite de dictar sentencia de una causa de inadmisión determina la desestimación del recurso, visto el informe del Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de las costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía en representación del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Granda), en recurso de suplicación nº 1667/2013 , interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada , en autos núm. 202/2013, seguidos a instancias de Dª Candida frente al SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, sobre DESPIDO. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Jesus Gullon Rodriguez D. Fernando Salinas Molina Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea D. Luis Fernando de Castro Fernandez D. Jose Luis Gilolmo Lopez D. Jordi Agusti Julia Dª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana Dª Rosa Maria Viroles Piñol Dª Maria Lourdes Arastey Sahun D. Miguel Angel Luelmo Millan D. Antonio V. Sempere Navarro D. Jesus Souto Prieto
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrado Dña. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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STSJ Andalucía 347/2017, 9 de Febrero de 2017
...f y g de dicho precepto quedando sustancialmente modificados . La anterior doctrina jurisprudencial, como lo precisan las SSTS de 21 de abril de 2015, ( recud 3266/2013 ); 27 enero de 2016, ( recud 3856/14 ) o 2 de marzo de 2016, (recud 1006/2015 ), sólo son aplicables a los supuestos de ex......