STS, 30 de Junio de 2015

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 25 de enero de 2.013 , por la que se estimaba en parte el recurso promovido por Asfaltos y Construcciones Elsan, S.A.U. contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 19 de octubre de 2.011 dictada en el expediente S/0226/10, anulándola en los términos y con las consecuencias establecidas en el fundamento jurídico séptimo de la propia sentencia. La citada resolución administrativa declaraba acreditada una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , consistente en la coordinación de sus comportamientos competitivos para alterar el resultado de las licitaciones públicas de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas y, en particular, el importe de las bajas presentadas a dichas licitaciones, de la que eran responsables varias empresas entre las que se encontraba la demandante, a las que se le imponía una multa de 2.353.115 euros.

El fundamento jurídico séptimo de la sentencia dice:

" SEPTIMO-. Conforme a lo razonado procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo anulando la resolución impugnada en la parte en que acuerda imponer a ELSAN una multa de 2.353.115 euros sobre la base de que participó en cuatro licitaciones. La CNC deberá calcular de nuevo el importe de la sanción que corresponde imponer a esta empresa, con fundamento en los parámetros que ella misma establece en la resolución litigiosa y sobre la base de que ELSAN únicamente participó en dos de las licitaciones que se encuentran en la base de la conducta."

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante y la Administración demandada presentaron sendos escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparados en diligencias de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fechas 14 y 28 de febrero de 2.013, respectivamente, ordenando asimismo remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se han entregado al Abogado del Estado para que manifestara si sostiene el recurso, lo que ha hecho presentando en el plazo concedido escrito por el que interpone el mismo al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida, anulándola, y en su lugar se dicte otra por la que se confirme el acto recurrido.

La representación procesal de Asfaltos y Construcciones Elsan, S.A.U. ha comparecido en forma en fecha 18 de abril de 2.013, mediante escrito interponiendo su recurso de casación, también en base al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 51.4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 24 de la Constitución ;

- 2º, por infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 , en relación con el artículo 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y de la jurisprudencia, en relación con el artículo 24 de la Constitución , y

- 3º, por infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 , en relación con el artículo 137 de la Ley 30/1992 , y por infracción de la jurisprudencia, en relación con los artículos 9.3 y 24 de la Constitución .

Finaliza su escrito con el suplico de que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, dictando otra en su lugar por la que se deje sin efecto para la recurrente la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2.011 dictada en el expediente S/0226/10.

Los recursos de casación han sido admitidos por providencia de la Sala de fecha 11 de septiembre de 2.013.

Personada Asfaltos y Construcciones Elsan, S.A.U. también como parte recurrida, su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de la Administración General del Estado, suplicando en el mismo que se acuerde su íntegra desestimación, con expresa imposición de costas.

También el Abogado del Estado se ha opuesto al recurso de casación interpuesto de contrario, suplicando en su escrito que se dicte sentencia en los términos que resultan de las consideraciones que el escrito contiene.

Por providencia de fecha 21 de abril de 2.015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 16 de junio de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento de los recursos de casación.

La Administración del Estado y la empresa Asfaltos y Construcciones Elsan interponen sendos recurso de casación contra la Sentencia dictada el 25 de enero de 2.013 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en materia de derecho de la competencia. La Sentencia impugnada estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la citada mercantil contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2.011, por la que declaraba acreditada una conducta colusoria respecto a licitaciones públicas de conservación y mejora de firmes por parte de diversas empresas de construcción; en particular a la recurrente se le imponía una multa de 2.353.115 euros.

La estimación parcial se basaba en que se consideraba acreditada la participación de la mercantil recurrente sólo en dos de las seis licitaciones por las que se había cuantificado la multa.

La Administración del Estado basa su recurso en un único motivo acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Se aduce en el mismo la vulneración de las normas reguladoras de la valoración de la prueba en relación con las licitaciones excluidas de la conducta infractora.

Por su parte, la mercantil Asfaltos y Construcciones funda su recurso en tres motivos, todos ellos acogidos al apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional . En el primero de ellos se aduce la infracción del artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio) y del 24 de la Constitución , debido al cambio de imputación ocurrido entre la propuesta de resolución y la resolución sancionadora.

El segundo motivo se basa en la infracción del artículo 1 de la referida Ley de Defensa de la Competencia, en relación con el 137 de la ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), debido a que al considerar que no había participado en la conducta imputada consistente en una infracción continuada, debió haber estimado plenamente el recurso.

En el tercer motivo se alega la infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, en relación con el 137 de la Ley 30/1992 , así como la infracción de la jurisprudencia en relación con los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , respecto a las normas sobre valoración de la prueba y la aplicación de la prueba de indicios.

A diferencia de otros recursos entablados en procedimientos sobre esta misma resolución sancionadora, en este caso ni la empresa sancionada ni la Administración del Estado hacen referencia en sus motivos a la metodología empleada para el cálculo de la multa y al ámbito de actividad de la empresa sancionada sobre el que debe efectuase dicho cálculo, lo que impide considerar en los presentes recursos de casación tales aspectos que sí han sido contemplados en otros procedimientos.

Sobre el recurso de la Administración del Estado.

El Abogado del Estado basa su motivo, como se ha indicado, en la infracción de las normas reguladoras de la prueba. Sin embargo, su argumentación se dedica a discutir la propia valoración de la prueba, lo que está vedado en sede casacional, exclusivamente configurada para revisar la aplicación e interpretación del derecho. Así, sólo en caso de error patente o de arbitrariedad o manifiesta falta de razonabilidad de dicha valoración o, en fin, el que no se exponga en forma motivada, puede conducir a revisar o anular las apreciaciones sobre hechos efectuadas por la Sala de instancia.

Como es evidente, con frecuencia los recurrentes, inclusive el Abogado del Estado como ocurre en el presente supuesto, aducen una valoración arbitraria para alcanzar dicha revisión, cuando lo que alega no es sino una discrepancia valorativa. La lectura del fundamento sexto de la Sentencia impugnada, que se transcribe infra , muestra que la apreciación de la Sala de instancia no puede en modo alguno ser tachada de arbitraria, aunque pueda discreparse de ella, como es lógico. En definitiva, el motivo se apoya exclusivamente en una diferente valoración de los elementos de prueba y debe ser rechazado.

Sobre el recurso de la mercantil Asfaltos y Construcciones Elsan.

1. Sobre el primer motivo, relativo al cambio de imputación.

Sostiene la mercantil recurrente en su primer motivo que se habría vulnerado el artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia y, como consecuencia, el artículo 24 de la Constitución , debido al cambio de imputación efectuado entre la propuesta de resolución y la resolución sancionadora, modificación que le habría causado indefensión puesto que no se le dio audiencia para alegar sobre dicho cambio.

La Sentencia se pronuncia sobre esta cuestión en los siguientes términos:

" CUARTO- . Se alega que se ha cambiado la calificación de la infracción imputada a la recurrente sin someterse al preceptivo trámite de alegaciones.

En este caso la propuesta de resolución había considerado que existían 14 cárteles distintos y 14 infracciones, de las que ELSAN habría participado en 4, y la resolución impugnada condena por un único cártel y una única infracción continuada que se habría extendido durante los años 2008 y 2009, sin dar trámite de alegaciones conforme establece el artículo 51.4 LDC .

Este precepto establece:

" 4. Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas. "

El Tribunal Supremo, en las sentencias de 14 de febrero de 2.007 (RC 1.904/2.005 y RC 974/2004 ) analizando el artículo 43 LDC consideró que como no se modificaron los hechos, ni la calificación jurídica de los mismos como una infracción del artículo 1 LDC , la resolución impugnada era conforme a derecho. En este caso, las conductas específicas respecto de las cuales se formuló la acusación son exactamente las mismas, y no hay una nueva calificación, sino una reconsideración de que no son constitutivas de catorce infracciones sino de una infracción continuada.

No se aprecia en estas circunstancias la indefensión material denunciada, pues no se están imputando hechos distintos. En efecto, de la lectura de la PR resulta que:

-. La Dirección de Investigación concluye que se ha probado la existencia de acuerdos secretos entre empresas competidoras para modificar (incrementar) las ofertas económicas a presentar en las licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de carreteras que se celebran en territorio nacional.

-. La Dirección de Investigación señala que se han acreditado acuerdos para acordar de forma secreta el vencedor y modificar las ofertas a realizar en catorce licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas convocados en todo el territorio nacional.

-. En respuesta a alegaciones de las empresas contra la afirmación en el PCH de la existencia de un cartel global, la Dirección de Investigación manifiesta que no ha planteado la existencia de un único cártel formado por las 53 empresas imputadas en el presente expediente, sino que ha considerado la existencia de 14 acuerdos diferentes en los que en cada uno han participado distintas empresas imputadas, lo cual debería sin duda tenerse en cuenta a la hora de proceder al cálculo de las sanciones que correspondan (apartados 450-453 de la PR) .

Es decir, no solo no les resulta una calificación inesperada sino que había sido sostenida por los expedientados ante la DI.

-. La DI propone al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia que declare que las 53 empresas citadas en el HP 7 " ...han infringido el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , incurriendo en una toma de contacto directa entre competidores para desvelar las ofertas a presentar y modificarlas en beneficio de los participantes en cada acuerdo, lo que ha tenido como objeto y efecto restringir la competencia y distorsionar el mercado al evitar que los procedimientos de licitación de obras públicas logren su objetivo de adjudicar la obra a la empresa más eficiente y al menor coste, perjudicando al contribuyente ". Solicita que la infracción se tipifique, a los efectos de determinación de la sanción a imponer, como infracción muy grave del artículo 62.4.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

La actora sitúa su indefensión en el hecho de que se le habría privado de alegar y acreditar sobre cuestiones como el mercado relevante, que sería el de cada licitación. Nuevamente resulta en sentido contrario a su alegación que en relación con la " Definición de mercado " dice la CNC que:

" Buena parte de las empresas, incluso las que han reconocido los hechos y, en algunos casos, su responsabilidad en las conductas, cuestionan la definición de mercado.

En el párrafo 100 del PCH la Dirección de Investigación sitúa el mercado relevante en el ámbito de las licitaciones públicas para la conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación y construcción de firmes y plataformas (carreteras, autovías, etc.). No obstante, en su explicación aporta cifras de la inversión total en conservación de infraestructuras, en particular en carreteras, que puede incluir otros conceptos. Además, en su requerimiento de información a las partes sobre volumen de negocios solicitó las cifras correspondientes a las licitaciones públicas para la conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación y construcción de firmes y plataformas. "

No ha habido modificación alguna en la determinación del mercado relevante, no es necesario un análisis de los hechos distinto durante el procedimiento, y en cuanto a la duración de la infracción, igualmente se estableció por la DI el periodo 2008-2009. La diferencia posible podría situarse en el modo de calcular la sanción, cuestión que es objeto de otro motivo de recurso y que se analizará más adelante.

Debe en consecuencia desestimarse igualmente este motivo de recurso." (fundamento jurídico cuarto)

Esta queja ha sido ya vista por la Sala en el marco de otros recursos dirigidos por otras empresas de construcción contra la misma resolución sancionadora, y ya sido rechazada por las siguientes razones:

"

Sobre el tercer motivo de OCASA, relativo a alegación de indefensión por el cambio de imputación.

En el tercer motivo de su recurso, la mercantil recurrente aduce que se le ha causado indefensión como consecuencia de que la resolución sancionadora adoptada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia le achacó una infracción distinta a la propuesta por la Dirección de Investigación. Así, en la propuesta de ésta se le imputaban catorce infracciones distintas, mientras que la resolución sancionadora le ha atribuido una infracción continuada.

La Sentencia responde a esta alegación en el fundamento de derecho quinto:

[...]

Tal como hace la Sentencia impugnada, asumiendo de forma expresa los términos que reproduce de una Sentencia anterior en la que se desestimó el recurso de otra de las empresas sancionadas, hay que rechazar la queja de indefensión. En efecto, en ningún caso se ha producido en la resolución sancionadora un cambio respecto a los hechos en los que se basa la imputación, y el cambio de calificación jurídica (varias infracciones o infracción continuada) no ha supuesto una alteración de los términos del debate. Esto es así, tal como se refleja en las consideraciones de la resolución sancionadora contenidas en el fundamento de derecho tercero relativo a las alegaciones de las partes (epígrafe "calificación" de la información), de donde resulta que la cuestión sobre la existencia de uno o varios cárteles y, en definitiva, de varias infracciones o una infracción continuada estuvo presente en la tramitación del expediente. Así pues, resulta evidente que si la resolución sancionadora finalmente acogió una tesis calificadora entre las que se debatieron durante la investigación, difícilmente puede la recurrente alegar que dicho cambio resultó una alteración de los términos del debate o que le causase indefensión. Debe pues rechazarse el motivo." ( Sentencia de 3 de febrero de 2.015 -RC 3.854/2.013 -, fundamento de derecho cuarto)

2. Sobre el segundo motivo, referido a la sanción por una infracción continuada.

Considera la empresa constructora que al reducir la Sentencia de cuatro a dos los actos de la conducta colusoria en los que participó se le acaba imputando una infracción distinta de la apreciada en el acto impugnado, y que se debía haber estimado íntegramente el recurso. Afirma además que la resolución sancionadora no habría demostrado la comisión por su parte de una infracción continuada, puesto que no habría acreditado que al participar en un acuerdo sobre determinada licitación se integraba en un acuerdo global que procedía de dos años atrás y que abarcaba también licitaciones posteriores. Entiende, en consecuencia, que la imputación de una infracción única y continuada es contraria a derecho y debe ser anulada.

La Sentencia recurrida da por probada la participación de la recurrente en la conducta anticompetitiva en los siguientes fundamentos:

"

La primera parte de la demanda la dedica la actora a la consideración sobre la carencia de elementos probatorios directos que acrediten suficientemente la participación de ELSAN en la infracción, considera que no se ha probado la participación de la recurrente en el acuerdo colusorio. La interpretación conjunta realizada por la Administración del documento manuscrito incorporado al folio 1111 y de los folios 1.108, 1.109, 1.110 y 1.112 es a su juicio caprichosa, y el documento no puede constituir por si solo prueba de la existencia de la reunión.

El Sr. Sabino , que aparece en los documentos no es directivo ni administrador ni consejero de la actora, sino un trabajador que no tenía la responsabilidad de decidir sobre el importe de las ofertas presentadas. Ni fue invitada ELSA a acudir a reuniones, ni acudió, ni se ha demostrado que contactara con sus competidores.

Sus bajas competitivas fueron presentadas conforme a una racionalidad económica acreditada en el expediente y en los autos (escrito de conclusiones).

En cuanto al documento MISTURAS, la factura por 154.212,85 euros corresponde a trabajos realizados en Borrifans, La Coruña.

La conducta por la que se sanciona a la ahora recurrente, que la CNC entiende tipificada en el art. 1 de la Ley 15/2007 es la participación en la organización de un mecanismo para acordar ofertas en las licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas. Este mecanismo de coordinación operaba en licitaciones organizadas en base al procedimiento restringido; entre las empresas invitadas a presentar oferta económica se producían contactos y reuniones, que tenían por objeto analizar, para una o varias licitaciones, las ofertas que las empresas invitadas a cada una de ellas tenían previsto presentar en condiciones competitivas.

Conocidas las bajas competitivas y la empresa que habría resultado vencedora sin acuerdo, se mantiene a la misma pero se acuerda una nueva baja para el vencedor mucho más reducida que la que habría ofertado en condiciones de competencia. El resto de empresas realizarían ofertas con bajas inferiores a la acordada para la vencedora. No se ha establecido si existe algún método sistemático para calcular la nueva baja a ofertar por la empresa adjudicataria, pero en todos los casos sería más reducida que las bajas competitivas recogidas en los documentos manuscritos de las reuniones.

El Tribunal Supremo en relación con la prueba indiciaria que es la que sustenta la condena de la recurrente en la sentencia de 6 de marzo de 2000 (recurso 373/1993 ) afirmó:

" [...] el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo.

Hay que resaltar que estas pruebas tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda. "

En este caso, es preciso analizar los indicios, pero con referencia individualizada a cada una de las licitaciones, pues considera esta Sala que no existe el mismo conjunto probatorio indiciario en los cuatro casos en los que ha sido considerada participante en el cártel por el que se sanciona.

El conjunto indiciario valorado por la Administración se fundamenta en la celebración de reuniones, en las que habría participado la actora con sus competidoras en el sector de las licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas convocadas en todo el territorio nacional, para conocer que ofertas planeaban presentar a los concursos a los que habían sido invitadas. El resultado de estas reuniones fue la adopción de acuerdos para modificar, incrementando el coste para el ente que adjudica el contrato mediante la disminución del importe de las bajas a ofrecer la oferta a presentar en las referidas licitaciones.

Estos elementos probatorios, al menos a título indiciario, son los siguientes:

-. documentación entregada por el denunciante.

-. documentación hallada en los registros de sedes de empresas, consistente con la anterior.

-. documento manuscrito de PADECASA, obrante a los folios 1108 a 1112 del que resultan: pacto de las bajas, modo de repartir el importe obtenido mediante la elevación de la baja más alta, modos de pagar las diferencias resultantes a favor de cada participante en el cartel, empresas participantes en el reparto.

-. documentos y archivos excel localizados en lugares diferentes y que guardan total coherencia y relación unos con otros.

-. el propio resultado de las licitaciones, las bajas ofertadas coinciden con las que aparecen en la documentación aportada o incautada.

-. coincidencias entre las distintas licitaciones examinadas.

-. semejanzas entre los distintos ficheros sobre pagos a realizar.

-. participación en 4 licitaciones (32-A-4240, 32-S-5580, 32-V-5870 y 32-CC-3190). 32-SO-2940 y 4.1-BU-29) y en la reunión de 16 de diciembre de 2008.

-. varias partes han reconocido en sus alegaciones que la reunión de 16 de diciembre de 2008 (folio 1111) fue convocada en el marco de la Asociación de Fabricantes de Mezclas Asfálticas para la Construcciones y Obras Públicas (ASEFMA) (folio 5654, 8524).

La Sala considera que si bien las distintas pruebas aisladamente consideradas pudieran no acreditar por si solas e individualmente la conducta prohibida, su conjunto deja claramente probados algunos pero no todos los hechos que, en relación con la empresa actora, son declarados por la CNC.

Por medio de este conjunto de indicios se acredita que la hoy actora participó en la reunión de la que se ha obtenido documentación, y que tomó parte en cuatro licitaciones analizadas, y aparece mencionada en los documentos de los que resulta la existencia del cartel.

En este caso, hay tres elementos indiciarios que sustentan la participación de la recurrente en el cártel:

-. El hecho de haber sido invitada a las licitaciones que indiciariamente fueron pactadas;

-. La oferta de bajas inferiores a las que presentó la adjudicataria;

-. La asistencia de la reunión celebrada el día 16 de diciembre de 2008.

La asistencia a la reunión ha sido establecida sin lugar a dudas por la Administración.

Según el párrafo 120 del acuerdo:

" (120) La segunda parte del documento (folios 1.111 y 1.112) correspondería a una reunión de 34 empresas, algunas representadas por la misma persona, estando los nombres de las empresas y representantes recogidos en el folio 1.111. Estos nombres y sus teléfonos de contacto fueron manuscritos por cada una de las personas presentes en la reunión. Las empresas participantes y el número de invitaciones recibidas por cada una para participar en licitaciones públicas sí se conocían con anterioridad, puesto que el texto manuscrito se realiza sobre una plantilla con las 34 empresas participantes y el número de invitaciones de cada una escritas a ordenador. "

En el pfo. 133 se indica nuevamente:

" (133) Reunión del 16 de diciembre de 2008, en lugar indeterminado (folio 1.111). Los documentos "Archivos Excel sobre siete licitaciones" de los folios 1.994 a 2.007 en su esquina superior derecho (celdas E7, F7 y G7) contienen el siguiente texto: "Fecha Reunión..... 16/12/2008". En esta reunión, que se desconoce dónde tuvo lugar, participaron las 34 empresas recogidas en el "Documento manuscrito de PADECASA" (folio 1.111). Algunas de estas empresas estuvieron representadas por la misma persona, escribiendo cada participante en la reunión su nombre y su número de teléfono en el documento de PADECASA (folio 1.111). El objeto de esta reunión habría sido alcanzar un acuerdo sobre el vencedor y las oferta a presentar en cada una de las siete licitaciones públicas recogidas en el "Documento manuscrito de PADECASA" (folio 1.111), también incluidas en el Archivo Excel "Ingresos y Pagos 1.xls" de MISTURAS (folio 1.984). "

La actora alega que no puede tenerse por acreditada su asistencia a tal reunión porque aunque la celebración de la misma, y en general la veracidad de los datos obrantes en el documento que se elaboró en ella han sido mantenidos por las alegaciones de algunas empresas que aceptan su participación en la reunión, ninguna ha señalado que participara ELSAN en la misma y menos su participación en el acuerdo.

La actora en relación con la participación del que aparece como su representante no impugna sino que contara con "facultades para representarla" lo que implica que si se trataba de un empleado de la empresa, siendo irrelevante la extensión de sus poderes, ya que, a juicio de esta Sala, en este tipo de reuniones para pactar precios no se suele exigir la acreditación formal de la capacidad de comprometerse legalmente en una práctica ilegal. La capacidad de compromiso se demostrará cuando se cumplan o incumplan los pactos.

Resulta, examinados el expediente administrativo y la propia resolución, que a la actora se la considera responsable de la infracción continuada por la CNC con el siguiente fundamento:

-. Porque aparece incluida en el documento manuscrito PADECASA como asistente a la reunión de 16 de diciembre de 2008.

-. Porque aparece un nombre de una persona que trabaja para la empresa actora, aunque la Administración no ha acreditado que, como afirma, cada participante hubiese manuscrito su nombre, y que concretamente Juan Alberto lo hubiera manuscrito.

-. Porque fue invitada a participar en las licitaciones.

-. Porque participó en cuatro licitaciones y las bajas ofertadas fueron inferiores a la ofertada por la empresa que resultó ganadora.

La actora ofrece explicaciones alternativas a estas circunstancias que la CNC considera pruebas de cargo (o pruebas base sobre las que se construye el razonamiento indiciario):

-. El hecho de que se conociera que había sido invitada a participar en estas dos licitaciones no significa que ella misma se lo comunicara a los cartelistas, quienes pudieron enterarse por otros medios.

Esta Sala en anteriores sentencias ha considerado que debe valorarse como especialmente relevante la aparición del documento manuscrito de PADECASA, obrante a los folios 1108 a 1112 del que resultan el pacto de las bajas, el modo de repartir el importe obtenido mediante la elevación de la baja más alta, los modos de pagar las diferencias resultantes a favor de cada participante en el cartel, y las empresas participantes en el reparto. Ahora bien, respecto de la actora si aparece el dato de la baja a ofertar en la liquidación de Valencia, lo que sumado a la asistencia de un empleado suyo a la reunión es prueba bastante para acreditar su participación en la reunión en la que se organizó el cártel sancionado.

Dada la configuración que la CNC hace de la conducta infractora y especialmente de la base de cálculo de la sanción que se considera conforme a derecho y que salvo en el aspecto analizado en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia no ha sido impugnado, esta Sala considera que es necesario, tratándose de conclusiones alcanzadas con base en la prueba de indicios, que todos y cada uno de los indicios estén probados.

Si bien puede entenderse probada una conducta contraria a la Ley de Defensa de la Competencia mediante una serie de indicios que apreciados globalmente permitan establecer los hechos constitutivos de la misma y que como señaló el TGUE en la sentencia de 27 de septiembre de 2006 citada por el Abogado del Estado " permitan la reconstitución de las circunstancias pertinentes " estos indicios deben estar debidamente acreditados.

En este supuesto la Sala entiende que se han probado los indicios que sustentan la conclusión de que ELSAN participó en el cartel litigioso en relación con dos licitaciones, la de Cantabria y la de Valencia, y que no se ha probado en relación con otras dos licitaciones, la de Cáceres y la de Alicante. Entiende esta Sala igualmente que no puede concluirse, como parece entender la Administración, que acreditada su connivencia con los competidores cartelizados respecto a una licitación o dos, las conclusiones puedan extenderse a todas las licitaciones en las que fue invitada ELSAN o en las que participó. Máxime cuando el cálculo de la sanción se fundamenta por la CNC sobre la base que se transcribe:

" La infracción es muy grave y ha tenido efectos que han sido constatados. Como muchas de las partes alegan, es cierto que la colusión se ha acreditado en un número limitado de licitaciones del total de las convocadas, lo que debe ser tenido en cuenta a la hora de fijar el coeficiente de sanción. Pero también es necesario tener en cuenta el número de licitaciones en que ha participado cada empresa. Por ello, se considera adecuado aplicar un porcentaje del 5% a las que hayan participado en una sola de las licitaciones, incrementando dicho coeficiente en dos puntos adicionales por cada licitación en la que la empresa haya participado, limitándolo como máximo a un porcentaje del 30%. "

En el fundamento jurídico segundo se han reproducido los razonamientos de la CNC en relación con las licitaciones en las que la actora habría pactado la conducta constitutiva de la infracción.

Respecto de la licitación de Valencia, consta que en la reunión se aportó por la actora el dato de su baja. Tal presencia se tradujo por tanto en la aportación de los datos necesarios para llevar a cabo la práctica contraria a la LDC: el documento recogería el listado de las empresas invitadas a participar en determinadas licitaciones, lo que por si solo no basta para entender que asistió a la reunión, pero si se suman los elementos constatados, identidad de su representante y aportación de datos que solo puede conocer la empresa, su cifra de baja inicial, resulta que asistió y colaboró en la adopción de un acuerdo. En nuestro caso, el dato de la aparición de la empresa en el documento obrante al folio 1111 del expediente junto a los otros elementos que prueban su asistencia permiten concluir que pactó con otras empresas invitadas a determinadas licitaciones la organización de un mecanismo para acordar la coordinación entre las empresas invitadas a presentar oferta económica en los términos descritos en los fundamentos jurídicos segundo y cuarto de esta sentencia.

En relación con la licitación de Cantabria, consta además el controvertido pagaré por importe que resulta ser exactamente el que le corresponde como pago por las operaciones infractoras litigiosas. Es cierto que, como alega la recurrente, existe una factura de MISTURAS en el folio 2238 del expediente según la cual y puesta en relación con los documentos que aportó la recurrente sobre la existencia de una obra denominada "Caminos de concentración parcelaria en Borrifans (La Coruña)" correspondería ese pago (folios 5227y 5228) a tal obra.

Esta Sala considera que dos documentos privados elaborados por la propia actora no son bastante para concluir lo que pretende acreditar: en otros supuestos de pagarés correspondientes a este expediente de MISTURAS por cuantías que cuadran totalmente con las sumas que resultarían de llevar adelante el pacto, igualmente aparecen menciones a obras que supuestamente justificarían la emisión de esos pagarés, y que igualmente coinciden con las cifras que resultan de las operaciones contrarias a la ley. Por otra parte, de los documentos obrantes a los folios 3777 y 3776, relativos a la "obra ejecutada" en los años 2009 y 2008, no aparece tal obra de Borrifans, salvo que se entendiese que a la misma hace referencia la mención a "dos obras caminos rurales" (folio 3777) pero no coincide el importe.

Con este fundamento, entiende la Sala igualmente probada la participación de ELSAN en relación con la licitación de Cantabria.

Respecto de la licitación de Cáceres, esta Sala considera que no hay prueba alguna, pues la mera participación en una licitación a la que fue invitada, cuya baja a ofertar se habría pactado en una reunión que tuvo lugar con posterioridad a llevarse a cabo la licitación, no constituye fundamento para la conclusión obtenida por la CNC.

Respecto de la licitación de Alicante si bien figura como participante en la licitación no se ha acreditado que la actora pusiera en conocimiento de sus competidores la baja que pensaba ofertar. No se ha acreditado por la Administración, a quién corresponde la carga de la prueba que la cifra de baja ofertada fuese pactada, ni cual fuera su baja inicial ni que la hubiera modificado para facilitar el acuerdo.

Debe en consecuencia estimarse en parte el recurso, declarando probada la participación de ELSAN en dos licitaciones. En estas, la Sala considera que es irrelevante el hecho de que las ofertas que finalmente presentó guardaran racionalidad económica con su situación empresarial, pues la conducta se configura a partir de la puesta en común de los propósitos de los competidores, el pacto de sostener a quién inicialmente había previsto una baja más alta, y de mantener una baja inferior, que se pacta ofrecer a la Administración, con el consiguiente reparto de beneficios ilícitos.

Alega la recurrente que se ha vulnerado el principio de culpabilidad por no acoger como atenuante los programas de cumplimiento, detección y control de infracciones implantados en ELSAN. La mera existencia de un código ético dentro de un grupo empresarial no basta para apreciar la circunstancia atenuante de la responsabilidad alegada. Las declaraciones de obligación de respeto a la legalidad, no reflejan un plus ni el compromiso de respeto a la libre competencia en una breve declaración de principios basta para entender que una actuación tan grave como la que ha sido acreditada en el expediente litigioso deba quedar sin sanción o con una sanción mínima." (fundamentos jurídicos quinto y sexto)

El motivo no puede prosperar. Respecto al argumento expuesto en primer lugar de que la estimación parcial del recurso por anular su participación en dos de las cuatro reuniones que le achacaba la resolución sancionadora la Sentencia la acaba imputando una infracción distinta, porque tal afirmación carece de fundamento. Aunque la Sala de instancia sólo considere probada su participación en dos de las reuniones, ello no impide que dicha participación se produzca en el marco de una conducta colusoria y prolongada a lo largo de varios años de varias empresas del sector de las obras en carreteras. Su participación antijurídica en menos licitaciones de las inicialmente admitidas por la Comisión Nacional de la Competencia, en las que se plasmaba una práctica continuada de alteración de los resultados, tiene su lógico corolario en una sanción más reducida, pero en ningún caso puede hablarse de cambio en la imputación o de contradicción o incongruencia de la Sentencia, como afirma la recurrente.

Sin embargo, el grueso del motivo se dedica a discutir la efectiva comisión de la práctica colusoria, por entender que su participación en dos reuniones no supone la infracción continuada que se le imputa si no se acredita que la empresa contribuyó a los objetivos comunes de todos los participantes y que conocía los comportamientos materiales concebidos o llevados a cabo por el resto de empresas en consecución de tales objetivos. Tales afirmaciones no se sostienen ante las afirmaciones de la Sentencia impugnada, en la que la Sala considera probada su participación en la conducta colusoria inclusive el elemento subjetivo. Esto es, la participación de la recurrente en las prácticas colusorias en las licitaciones en las que se considera probada y que su conducta se enmarcaba en una práctica conocida y admitida de alterar tales licitaciones son hechos declarados en la instancia probados que no pueden ser revisados en casación. Y tales hechos probados no se ven alterados por la circunstancia de que sólo se considere acreditada su participación en dos licitaciones, cuyas consecuencias sólo se proyectan, como hemos señalado ya, en la gradación de la sanción. Pero la participación en menos licitaciones no supone per se que no incurriese en la infracción continuada, en la medida en que la Sala de instancia considera probado en que en dichas licitaciones fue responsable de la concertación ilegítima que se venía practicando por las empresa sancionadas durante un período prolongado en el tiempo.

Debe pues rechazarse el motivo.

3. Sobre el tercer motivo, relativo a la prueba por presunciones.

En el tercer motivo la mercantil constructora alega la infracción de las normas relativas a la valoración de la prueba y la aplicación de la prueba de indicios. Sostiene que hay una ausencia manifiesta de prueba directa y asimismo una clara insuficiencia de indicios que son, casi en su totalidad, ajenos a ella.

El motivo no puede prosperar. En efecto, todo el desarrollo del mismo constituye una discusión sobre la valoración de los elementos probatorios, con el objeto de revisar la apreciación de pruebas efectuada por la Sala de instancia en los fundamentos quinto y sexto ya transcritos. Una vez más hemos de reiterar la consolidada jurisprudencia relativa a la naturaleza y finalidad del recurso de casación, que tiene por objeto la exclusiva revisión de la aplicación e interpretación del derecho, excluyendo la evaluación de las apreciaciones sobre hechos efectuadas por la instancia. Dichas apreciaciones fácticas sólo pueden ser revisadas en supuestos de ausencia de motivación, error patente o arbitrariedad o manifiesta falta de razonabilidad, circunstancias que no concurren en las apreciaciones efectuadas por la Sentencia recurrida en los fundamentos antes reproducidos.

Conclusión y costas.

De acuerdo con lo expuesto, no ha lugar a los recursos de casación interpuestos por la Administración del Estado y la mercantil Asfaltos y Construcciones Elsan, S.A.U.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas causadas en sus respectivos recursos a las partes recurrentes, hasta un máximo de 4.000 euros en cada uno de ellos y por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,