SAN, 25 de Enero de 2013
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:220 |
| Número de Recurso | 658/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a veinticinco de enero de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso administrativo núm. 658/2011 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES ELSAN S.A. representada por el Procurador Sr. Marina Grimau frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 19 de octubre de 2011, relativa a expediente sancionador por incumplimiento de la Ley de Defensa de la Competencia, con una cuantía de 2.353.115 euros. Compareció como codemandada OCASA representada por la Procuradora Sra. Caro Bonilla. Siendo Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 5 de diciembre de 2011. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 22 de marzo de 2012 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se anule el acto administrativo impugnado. Subsidiariamente, reduzca el importe de la multa impuesta por concurrir circunstancia atenuante.
El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.
La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental y la pericial a instancias de la actora con el resultado obrante en autos.
Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 22 de enero de 2.013 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 19 de octubre de 2011 en el expediente sancionador NUM000, LICITACIONES DE CARRETERAS, incoado por la Dirección de Investigación de la CNC por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ).
Los antecedentes de hecho de la resolución impugnada, tal y como aparecen recogidos por la misma y en lo que a la recurrente afecta, son resumidamente los siguientes:
1.9. ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES ELSAN, S.A. (ELSAN). Empresa perteneciente al Grupo OHL. Dedicada a la provisión de servicios viarios y aeroportuarios, conservaciones integrales y servicios de gas.
ELSAN-PACSA (antes ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES ELSAN, S.A.) ha participado en 4 licitaciones (32-A-4240, 32-S- 5580, 32-V-5870 y 32-CC-3190). La documentación revela que participó en la reunión de 16 de diciembre de 2008 y que en ella puso de manifiesto su oferta, al menos, para dos de las licitaciones. Consta también acreditado en la contabilidad de MISTURAS un pago a ELSAN por el importe de la compensación correspondiente a la licitación de CANTABRIA.
ELSAN alega que se trata del pago por una supuesta obra (Caminos de concentración parcelaria en Borrifáns (La Coruña) folio 5227). El importe de este pago coincide con el montante que corresponde de acuerdo con los cálculos de compensaciones por la licitación (celda M48, folio 1.984). Estos cálculos vienen corroborados por las pruebas documentales, por los apuntes de la contabilidad de MISTURAS y por justificantes de pago hallados en la inspección en relación con esta licitación, que atestiguan pagos no sólo a ELSAN, sino también a otras empresas. La prueba aportada por ELSAN considera la CNC no tiene fuerza suficiente para poner en duda estos hechos.
A la vista de todo ello, concluye la CNC que ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES ELSAN, S.A es responsable de la infracción por su participación en el acuerdo ilícito relativo a las licitaciones:
-. 1- 32-A-4240 (Alicante rehabilitación superficial del firme, tramo: enlace a-31-L.P. Valencia);
-. 2- 32-S-5580 (Cantabria, Rehabilitación de firmes en la A-8 y A-67 varios pp.kk.);
-. 3- 32-V-5870 (Valencia, A-3 Rehabilitación estructural del firme. Requena-Siete Aguas. P.k. 280,6 al 302,5) y
-. 4- 32-CC-3190 (Cáceres, N-630. Rehabilitación superficial del firme. Varios pp. Kk. 32-CC-3190).
Como consecuencia se impone a ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES ELSAN, S.A. una sanción de multa por importe de 2.353.115#.
En relación con las diferentes licitaciones indicadas, la CNC razona como sigue:
1-. 32-S-5580 (CANTABRIA) "Rehabilitación de firmes en la A-8 y A-67, varios pp.kk".
Según la información facilitada por el Ministerio de Fomento como contestación al requerimiento de información formulado por la Dirección de Investigación de fecha de 21 de mayo de 2010 (folio 2.107), la licitación fue convocada el 14 de agosto de 2008, siendo el objetivo de la misma la rehabilitación de firmes de la A-8 y A-67. El presupuesto máximo de la licitación se fijaba en 11.258.206,12 euros, siendo invitadas 16 empresas (una de ellas formando UTE con otra) a presentar 15 ofertas económicas. La ejecución de la obra fue adjudicada a MISTURAS con fecha de 1 de abril de 2009 con una oferta de 10.897.942,48 euros, equivalente a una baja del 3,2%.
Las 16 empresas licitantes (dos de ellas en UTE) y sus correspondientes ofertas fueron: ARCEBANSA, S.A., 10.942.976,35 euros y baja de 2,8%; ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTIÓN, S.A.
10.945.673,93 euros y baja de 2,78%; ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES ELSAN, S.A. 10.931.718,13 y baja de 2,9%; BECSA, S.A. (en UTE con RAFAEL MORALES, S.A.) 11.112.693,28 euros y baja 1,29%; CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTINEZ, S.A. 11.101.717,06 euros y baja de 1,39%; COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA, S.A. 10.909.201,73 euros y baja 3,1%; ECOASFALT, S.A. 11.190.000 euros y baja 0,61%; EMILIO BOLADO, S.L. 11.119.223,56 euros y baja 1,23%; EXTRACO CONSTRUCCIONS E PROXECTOS, S.A. 10.901.320,4 euros y baja 3,17%; GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A. 10.902.446,81 y baja 3,16%; MISTURAS OBRAS E PROXECTOS, S.A. 10.897.942,48 euros y baja 3,2%; OBRAS, CAMINOS Y ASFALTOS, S.A. 10.930.592,32 euros y baja 2,91%; PAS INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, SL. (anteriormente denominada PAVIMENTOS ASFÁLTICOS SALAMANCA, S.L.) 11.213.173,29 euros y baja 0,4%; PROBISA TECNOLOGIA Y CONSTRUCCION, S.L. (anteriormente PROBISA TECNOLOGIA Y CONSTRUCCION, S.A.) 11.132.056 euros y baja 1,12%; y SERVICIOS Y OBRAS DEL NORTE, S.A.
10.928.340,67 euros y baja 2,93%.
Esta oferta vencedora habría sido acordada en la reunión del 16 de diciembre de 2008. Durante la reunión, cada una de las empresas participantes en esta licitación habría informado a las demás de la oferta económica, concretamente de la baja, que tendría preparada para presentar en la licitación, averiguándose que la empresa adjudicataria sería MISTURAS con una baja del 32,8%. Las bajas que habría presentado cada empresa en condiciones competitivas están recogidas en el "Documento manuscrito de PADECASA", concretamente en la columna inferior derecha del folio 1.111.
Conocido el vencedor de la licitación, las empresas participantes habrían acordado que la empresa que iba a resultar adjudicataria (MISTURAS) ofertaría una baja de 3,2%, mientras que las 15 empresas restantes (dos de ellas en UTE) ofertarían bajas inferiores. Fijada la baja vencedora, se procedería a calcular la diferencia entre el presupuesto inicial vencedor y el nuevo presupuesto, obteniéndose la cantidad a repartir y la parte correspondiente a cada una de las participantes, para ello se utilizaría la Hoja de Excel encontrada en la inspección de la sede de MISTURAS preparada para esta licitación (folio 2.000).
Completando esta hoja de cálculo con los datos manuscritos del documento de PADECASA (folio 1.111) y el presupuesto máximo de la licitación (11.258.206,12 euros) se obtiene el resultado reflejado en una tabla elaborada por la CNC.
De manera que la cantidad a repartir entre las 16 empresas pertenecientes al cartel y participantes en esta licitación, por modificar sus ofertas económicas, ascendería a 3.332.429,01 euros, repartida proporcionalmente entre las empresas en función de las bajas que habrían ofertado sin acuerdo. Estas cantidades, calculadas con la información recabada durante la inspección de las sedes de MISTURAS (folio
2.000) y PADECASA (folio 1.111), 34 coinciden con exactitud con las cantidades recogidas en la columna L del Archivo Excel "Ingresos y Pagos 1.xls" (folio 1.984), encabezada como "Cantabria Pagos", que correspondería a los ingresos a realizar por MISTURAS a las restantes 15 empresas participantes en la licitación 32-S-5580 en la provincia de Cantabria como consecuencia del acuerdo para alterar las ofertas económicas a presentar.
Once de estos quince pagos a realizar por MISTURAS se han encontrado en la contabilidad de esta empresa en sus extractos de cuentas por cliente y proveedor (folios 2.230 a 2.251). Concretamente:
- Pago a Asfaltos y Construcciones ELSAN S.A. por valor de 154.212,85 euros recogido en la celda L48 del folio 1.984 y calculado en la celda F35 del folio 2.000. Está contabilizado en el extracto de la cuenta por proveedor de Asfaltos y Construcciones ELSAN S.A. con fecha de 20 de mayo de 2009 y concepto de "S/ FRA....
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STS, 30 de Junio de 2015
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