STSJ Castilla y León 762/2010, 26 de Noviembre de 2010
| Ponente | JOSE MATIAS ALONSO MILLAN |
| ECLI | ES:TSJCL:2010:5998 |
| Número de Recurso | 163/2010 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 762/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En Burgos a veintiséis de noviembre de dos mil diez.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alexander, como propietario de la Discoteca Orozco" y de "Orosco Producciones Miranda, S.L." contra la Resolución de 9 de febrero de 2007, del Director General de la Consejería de Presidencia y Administración Territorial de la Junta de Castilla y León, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la de fecha 25 de octubre de 2006, de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en Burgos, por la que se imponía a D. Alexander una multa de 300 #.
Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, D. Alexander, representado por la procuradora doña Beatriz Domínguez Cuesta.
Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Burgos en el Procedimiento Abreviado número 129/07, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Teniendo en cuenta los fundamentos de derecho anteriores se acuerda desestimar íntegramente el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Domínguez Cuesta, en la representación que ostenta, contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia considerando que la misma es ajustada a derecho al rechazarse todos los fundamentos que la parte demandante alega en defensa de la pretensión anulatoria ejercida por medio del presente recurso".
Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por auto resolutorio del recurso de queja dictado por esta Sala de fecha 18 de marzo de 2010, y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2010.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.
Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:
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-Se solicitó la aportación del expediente seguido para la elaboración de las normas generales de horarios de cierre de establecimientos públicos, que es la Circular 1/95, de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en Burgos, de 20 de febrero, sobre horarios de cierre de establecimientos públicos al tratarse de la norma que ampara la sanción impuesta con base en la supuesta infracción de la citada norma, y que es el objeto de impugnación en el presente procedimiento, ante la posibilidad de impugnación por vía indirecta de las disposiciones generales. 2.- Se produce infracción en la valoración de la prueba por la sentencia apelada. Consta acreditado que se poseen todos los permisos necesarios para la actividad; además, ya se señaló no sólo que el establecimiento no tiene hora máxima de cierre, por lo que la normativa aplicable es nula de pleno derecho, conforme se expondrá. La consecuencia ante esta laguna legal no debe ser "sancionar por analogía", ya que en el ámbito administrativo sancionador, al igual que en el penal propiamente dicho, el principio de tipicidad exige una calificación rigurosa y tasada de los hechos objetivos. Al no entenderlo así, el juzgador de instancia infringe las reglas de valoración de la prueba contenidas tanto en el artículo 60.4 de la Ley 29/98, como en los concordantes de la Ley 1/2000.
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-Se produce la inexistencia de elementos objetivos para considerar acreditados los elementos del tipo del precepto sancionador. Realmente no han existido las infracciones de hora que se dicen en el expediente administrativo, son erróneas e inciertas las horas que se pusieron. No consta dato alguno de quién pudo ser el técnico que realizó esas comprobaciones de hora y fecha, ni tampoco qué aparatos emplearon, ni ningún dato que no sea un mero relleno de datos en formulario previo, y señalaron una hora sin constancia con elementos objetivos de medición. Tal actuar de señalar una hora sin constatación con medios objetivos, ocasiona indefensión. Esta sustitución de la acreditación documental y técnica por un juicio de inferencias, ocasiona infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Llama sorprendentemente la atención el hecho de que en el espacio reservado para que firme la "persona al frente del establecimiento", no hay ninguna firma, a pesar de que los empleados o representantes del establecimiento no se han excusado de firmar nunca ningún documento en el establecimiento, lo que hace que nos movamos en un ámbito de error absoluto en la identificación del establecimiento.
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- Se produce falta de calificación sancionadora, e imposibilidad de sancionar "por analogía", con ausencia de tipicidad. El establecimiento no tiene hora máxima de cierre, puesto que la normativa aplicable es nula de pleno derecho. Además, infringe el principio de legalidad y tipicidad contenido en el artículo 25 de la Constitución, en concordancia con el artículo 28 de la Ley Orgánica 1/92. Se infringe el art. 24 de la Constitución ocasionando indefensión ante ausencia de los mínimos elementos objetivos que pudieran amparar la denuncia. Analógicamente, se observa que el art. 3 del Decreto 3/95, establece garantías para los sancionados, de constancia de la veracidad del horario y fecha.
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-Se infringen los trámites esenciales que debieron determinar el archivo del expediente y su anulación por sentencia. Se producen irregularidades administrativas que determinan la nulidad del expediente y omisión de práctica de prueba propuesta en tiempo y forma por el hoy recurrente. El expediente se encuentra inmerso en situación de caducidad de actuaciones. Durante la tramitación del procedimiento se aprobó y entró en vigor la ley 7/06, razón por la cual debió ser aplicada, en especial en lo referente a la prescripción de la infracción.
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-Se produce infracción legal del artículo 53 de la LOFCSE y normas de régimen local; en materia de competencias de Policía Local de la lectura de dicha Ley Orgánica se desprende que carece la Policía Local de competencias en materia del ámbito de la Ley Orgánica 1/92. Por ello, carece de la Policía Local de competencia propia o autónoma en materia de "horarios".
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-Se vulnera el principio de igualdad, produciéndose servicio de desviación de poder. El local se encuentra realizando un cometido compatible con las obras de ocio. Los medios empleados por el Ayuntamiento lo han sido en forma auténticamente ilegales. Se ha de apreciar como de forma continua se cambian los horarios de posible trabajo de los locales, con disposiciones sobre horarios efectuados sin las imprescindibles y justas audiencias de los empresarios hoteleros, en cuanto su opinión debe ser escuchada. Se vulnera el principio de igualdad en cuanto, en la propia Comunidad Autónoma de Castilla y León, la Orden de 9 de agosto de 2002, ya señala un horario máximo de las 6 horas de la mañana para las Discotecas y CafésTeatros. No existe fundamento alguno para, en la propia Comunidad Autónoma existir un trato diverso sin fundamento de tal arbitrariedad, imponiendo un horario más corto en Burgos que en otras ciudades de la propia comunidad autónoma, tales como Valladolid y León. La discriminación injusta que resulta obliga a mantener la nulidad de la Orden que señala el horario, por nula y contraria a derecho. Existe el vicio de desviación de poder, al utilizarse las prerrogativas administrativas para lograr el desplazamiento de los hosteleros hacia otra ubicación.
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-Se infringe la obligatoria emisión de informes y audiencia previa en la emisión de la normativa en base a la que se sanciona, debiendo declararse la nulidad de la Ordenanza o norma reglamentaria que aprueba los horarios, de conformidad con el art. 62.2 de la Ley 30/92, y demás de aplicación. Se infringe el principio de obligatoria "audiencia de los interesados". Debió darse audiencia no sólo a las entidades locales afectados por la norma, sino también a las distintas organizaciones empresariales afectadas en el sector, en cuanto la fijación de un horario distinto, señalándose uno al libre albur de la autoridad autonómica. Aun cuando existan competencias cedidas a la Junta, la tramitación procedimental ha de entenderse vigente la del Reglamento
de Espectáculos Públicos, que exigía audiencia a los interesados.
Ya dijo esta Sala, cuando resolvió el recurso de queja mediante auto de fecha 18 de marzo de 2010, que sólo procedía admitir el recurso de apelación en lo relativo a la impugnación indirecta de la disposición general, que no es otra sino la Circular 1/95, de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en Burgos.
En cuanto a las cuestiones por las que se alega la nulidad de esta resolución, que son precisamente las relativas al horario de cierre en consideración a la aplicación del principio de igualdad, y las relativas a infracciones formales en la tramitación del procedimiento que llevó a cabo la adopción de esta Circular, ya esta Sala ha resuelto las mismas. Así en Rollo de Apelación número 130/2008, se dictó sentencia de fecha 14 de noviembre de 2008 (en relación a la apelación formulada contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Burgos, en Procedimiento Abreviado n.º 188/2007), que desestimó a la impugnación indirecta en base a la siguiente fundamentación:
"TERCERO.-Es preciso indicar que la admisión de este tipo de recurso de apelación contra el procedimiento abreviado...
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