SAP Guipúzcoa 126/2015, 29 de Mayo de 2015
| Ponente | FELIPE PEÑALBA OTADUY |
| ECLI | ES:APSS:2015:422 |
| Número de Recurso | 2021/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEC 2000 |
| Número de Resolución | 126/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/001441
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2013/0001441
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2021/2015 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Incidente concursal de oposición a la calificación 230/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Victorio y Jose Ignacio
Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO y MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN
Abogado/a / Abokatua: JULIAN LAUSIN DEL BARRIO
Recurrido/a / Errekurritua: ADMINISTRACION CONCURSAL, EUSKO LEVANTEAR ERAIKUNTZAK II
S.A., GECINA S.A., METROVACESA S.A. y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA, JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA, JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA, ELENA LYDIA MARTIN SANCHEZ
Abogado/a/ Abokatua: CARLOS MARIN PABLOS, CARLOS MARIN PABLOS
S E N T E N C I A Nº 126/2015
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintinueve de mayo de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente Concursal 171 nº 230/2014 sobre oposición a la calificación del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, a instancia de D. Victorio (apelante - demandado), representado por el Procurador D. Santiago Tamés Alonso y defendido por el Letrado D. Julián Lausin del Barrio y D. Jose Ignacio (apelante - demandado), representado por la Procuradora Dª María Aranzazu Urchegui Astiazaran y defendido por el Letrado D. Javier Prieto Martín, contra EUSKO LEVANTEAR ERAIKUNTZAK II S.A. (apelada - demandada), representada por el Procurador D. José Alberto Amilibia Múgica y defendida por el Letrado d. Carlos Marín Pablos, ADMINISTRACION CONCURSAL DE EUSKO LEVANTEAR ERAIKUNTZAK II S.A. (apelada - demandante), representada por el Procurador D. José Alberto Amilibia Múgica y defendida por el Letrado D. Carlos Marín Pablos, MINISTERIO FISCAL (apelado - demandante), METROVACESA S.A. (apelada - demandante), representada por la Procuradora Dña. Elena Martín Sánchez y defendida por el Letrado D. Jon Aurrechochea Garay, GECINA S.A. (apelada - demandante), representada por el Procurador D. José María Carretero Zubeldia y defendida por el Letrado D. Borja de Obeso Pérez-Victoria; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de septiembre de 2014 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 12 de septiembre de 2014 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
"Se califica como culpable el concurso del deudor EUSKO LEVANTEAR ERAIKUNTZAK II, S.A.
La calificación culpable afecta a D. Victorio y D. Jose Ignacio a los que se inhabilita durante diez años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo; también se les condena a perder cualquier crédito que pudiera ostentar como acreedores concursales o contra la masa.
Se les condena a la cobertura del 100% del déficit concursal.
Se condena en costas a la parte demandada."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 13 de abril de 2015.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.
Planteamiento del debate en esta instancia
Frente a la sentencia del Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián que califica como culpable el concurso de acreedores de la mercantil EUSKO LEVANTEAR ERAIKUNTZAK II, S.A. (en lo sucesivo ELE) en los términos y con los efectos relacionados en el primer antecedente de la presente resolución, se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Ignacio en solicitud de que se revoquen todos los pronunciamientos de condena contra su representado contenidos en la sentencia de instancia declarando que éste no ha sido administrador de hecho de la concursada y, por tanto, no le afectan las consecuencias derivadas de la calificación del concurso como culpable, así como el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Victorio interesando que se declare a su representado persona no afectada por la responsabilidad concursal, o que no proceda pronunciamiento de condena sobre el mismo dimanante de la declaración de culpabilidad. Por último, la representación de GECINA, S.A. impugna los pronunciamientos segundo y tercero de la sentencia en cuanto rechazan tomar en consideración para declarar la culpabilidad del concurso la suscripción el 1 de octubre de 2007 por parte de BAMOLO de un contrato de préstamo y adjudicación inmobiliaria con ELE por importe de 76.099.176,02 # (luego reducido a 59.499.166,02 #) y el devenir de dicha relación contractual, así como por mantener que el límite temporal de dos años anteriores al concurso, previsto para delimitar las personas afectadas en la pieza de calificación, es el período en el que deben acontecer las conductas susceptibles de determinar la culpabilidad del concurso.
La representación de D. Jose Ignacio fundamenta su recurso con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes: 1.- No se ha acreditado que la venta de acciones de BODEGAS TRADICIÓN, S.L. (en lo sucesivo BODEGAS TRADICION) constituya una operación concluida en fraude de acreedores susceptible de ser incardinada dentro del supuesto previsto en el art. 164.2.4º LC .
2.- Error en la valoración de la prueba. 1.1.- Ninguno de los hechos probados acredita que su representado ha ejercido de forma efectiva, incluso ocasionalmente, las funciones propias del órgano de administración de la concursada. 1.2.- La sentencia de instancia omite valorar hechos que debieran llevarle a conclusión contraria a la que adopta: 1.2.1.- Los pronunciamientos judiciales previos en relación con los negocios jurídicos que se presentan de contrario como prueba de inculpación (a) celebración de contrato de comisión mercantil suscrito entre ELE y METROVACESA, S.A. (en lo sucesivo METROVACESA) en relación a las fincas registrales 5.939 y 4.168 inscritas en el Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella; b) Adquisición de obligaciones convertibles de la sociedad STRATUM INDUSTRIE; y c) Venta de acciones de la sociedad BODEGAS TRADICION por parte de ELE a Dª Flora, hija del Sr. Jose Ignacio ).1.2.2.- Las contradicciones en que incurre D. Victorio en su alegato inculpatorio contra su representado, así como las contradicciones que aquél ha mantenido en el tiempo respecto a la relación mantenida por ambos. 1.2.3.- La incoherencia de mantener que el Sr. Victorio no administraba ELE. 1.2.4.- El hecho de que ELE tuviera sus propios abogados, elegidos por D. Victorio, vinculados desde tiempo inmemorial con él. 1.2.5.- Las falsedades en que incurre
D. Victorio . 1.3.- No se ha acreditado que el Sr. Jose Ignacio estuviera detrás de los dos intervinientes (ELE y su hija) en la venta de acciones de BODEGAS TRADICION.
La representación de D. Victorio, por su parte, alega como motivos de recurso, en síntesis, son las siguientes:
1.- Vulneración de las normas sobre prueba, arts. 24 de la Constitución y 281 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se le ha privado de muchas de las pruebas en que sustenta su defensa (tanto documentales, como testifical), lo que le ha producido indefensión.
2.- Infracción del principio de exhaustividad y congruencia consagrado en el art. 218 LEC . La sentencia no describe la realidad de la situación del Sr. Victorio y su conducta en este concurso.
3.- Infracción de los arts. 164, 165 y 172 bis de la Ley Concursal y 31 del Código Penal . 3.1.- El Sr. Victorio no era administrador de la mercantil, pues la duración del cargo es de 5 años y precisaba el acuerdo de la Junta General para acordar su prórroga ( art. 18 de los Estatutos). 3.2.- No concurren las circunstancias establecidas en el art. 164 LC . En cuanto al incumplimiento de la llevanza contable, la contabilidad de la concursada debe existir y estar en manos de la auditora PWC o de otras personas al servicio de D. Jose Ignacio . En cuanto a la intervención de su representado en la venta de acciones de BODEGAS TRADICIÓN, éste se limitó a la firma de los documentos que se le pusieron delante sin entender de ellos. 3.3.- No concurren las circunstancias del art. 165 LC . En cuanto al incumplimiento de la obligación de depósito de las cuentas anuales de 2010, 2011 y 2012, si los reales propietarios y gestores de la sociedad no las presentaron, es algo que sólo a ellos ha de ser imputable. En cuanto al alegado incumplimiento del deber de colaboración, el Sr. Victorio tenía un absoluto desconocimiento de la situación y tan pronto tuvo noticia de la misma se puso en contacto con el administrador concursal y a su disposición. 3.4.- Se ha infringido el art. 172 bis. El Sr. Victorio no debe ser condenado a la cobertura del déficit, pues la sociedad estaba controlada por el Sr. Jose Ignacio
, que era quien obtenía el beneficio de su gestión, no su representado. Resulta improcedente igualmente un pronunciamiento...
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