SAP A Coruña 176/2015, 15 de Junio de 2015
| Ponente | JOSE GOMEZ REY |
| ECLI | ES:APC:2015:1590 |
| Número de Recurso | 236/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 176/2015 |
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00176/2015
Rollo de apelación civil nº 236/2013
Ilmos. Sres. Magistrados:
-
JOSÉ GÓMEZ REY, PRESIDENTE
-
JORGE CID CARBALLO
Dª MARÍA PAZ FILGUEIRA PAZ
SENTENCIA
Núm. 176/15
En Santiago de Compostela, a quince de junio de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000743/2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000236/2013, en los que aparece como parte apelante, "NCG BANCO, S.A.", representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ PAZ MONTERO, asistido por el Letrado D. LUIS PIÑEIRO SANTOS, y como parte apelada, Dª Angustia, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL MERELLES PÉREZ, asistido por el Letrado D. ULISES BERTOLO GARCÍA; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2013, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda por Dª Angustia y, en consecuencia, se declara la nulidad de las órdenes de suscripción de valores de fechas 17 de febrero de 2005, 5 de marzo de 2007, 1 de octubre de 2007 y 28 de mayo de 2009 objeto de este procedimiento, al haber concurrido vicio del consentimiento en la demandante, y se condena a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de 111.737,36 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción de cada una de ellas, todo ello con imposición de costas a la parte demandada".
Notificada dicha resolución a las partes, por NCG BANCO, S.A. se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 25 de febrero de 2015.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia apelada,
Los términos del litigio.- La demandante, Dª. Angustia, formula demanda contra Novagalicia Banco S.A. en la que ejercita acción de nulidad de suscripción de valores concertados el 17 de febrero de 2005 (denominado como "08 PREF. CAIXANOVA EMISIONES, SA", por un valor total de 42.900 euros), el 5 de marzo de 2007 (denominado como "01 PREF. CAIXANOVA EMISIONES, SA", por una valor total de 3.000 euros), el 1 de octubre de 2007 (denominado como "480792001 PARA U FENOSA FINANC.", por un valor total de 69.100 euros), EL 28 DE MAYO DE 2009 (denominado como "4711620031 PREF CAIXANOVA SR D", por una valor total de 22.800 euros), condenando a la entidad demandada a reintegrar a la demandante la cantidad total de 111.737,36 euros, descontando el importe de los rendimientos percibidos, y a abonar los intereses legales de las cantidades a que se refiere el hecho segundo de la demanda, desde la fecha de suscripción de cada uno de los valores hasta la fecha de su completo abono.
Se basa la pretensión en la nulidad del contrato por error en el consentimiento de la demandante, al no haber proporcionado información suficiente, comprensible y clara, dado que aquella es desconocedora del mundo y operaciones financieras y actuó con entera confianza en el personal de la entidad bancaria de la que era cliente.
La sentencia de instancia estima la demanda y contra tal pronunciamiento se alza la entidad Novagalicia Banco S.A..
Las alegaciones del recurso son idénticas a las de otros previos en los que se han dilucidado cuestiones similares, con resultado desestimatorio en la práctica totalidad de los casos. Por citar sólo dos sentencias, que sirven de hilo conductor a la que ahora dictamos, cabe mencionar la SAP de A Coruña, Sección 4ª, de 10 de diciembre de 2014 y la SAP de Pontevedra, Sección Sexta, de 18 de mayo de 2015, última que nos consta publicada. Ambas sentencias son muy similares en su planteamiento y estructura y coincidentes en sus conclusiones.
Las participaciones preferentes.- La STS de Pleno de 8 de septiembre de 2014, (RCIP 1673/13 ) define en qué consisten las participaciones preferentes, señalando lo siguiente:
Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse "acciones preferentes", vienen a ser un "híbrido financiero", pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda. En el momento en que se cursaron las órdenes de compra de acciones preferentes cuya nulidad es postulada por las demandantes, en los años 2006 y 2007, se hallaban reguladas en el art. 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, con la redacción dada respectivamente por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, y por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales. El art. 7.1 de la reseñada Ley 13/1985 incluye entre la enumeración de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito, "las participaciones preferentes". Y la disposición adicional segunda de esta misma Ley regula los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que se las pueda considerar recursos propios. Entre ellos destaca, por una parte los que se refieren a quién las puede emitir y bajo qué condiciones (fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, aunque el pago estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles); en el momento de emisión su importe nominal en circulación no puede ser superior al 30% de los recursos propios; la oferta pública de venta debe contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión... Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada. En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza
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La caducidad de la acción
Una de las alegaciones más frecuentes de las entidades financieras en su defensa es la relativa a la caducidad de la acción ejercitada por el cliente. Se plantea una acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento y, conforme al art. 1301 del Código Civil, dicha acción caduca a los cuatro años. Se alega por la demandante que dicho plazo de caducidad ha de computarse desde el momento de la contratación, por lo que, en el caso que examinamos la acción estaría caducada respecto de las tres primeros contratos de suscripción de valores mencionados en la demanda, que fueron celebrados en el año 2007.
En las "Conclusiones de los magistrados y magistradas de las Audiencias Provinciales de Galicia, en las jornadas sobre participaciones preferentes y deuda subordinada celebradas el Santiago de Compostela el 4 diciembre 2013", en relación con la cuestión de la caducidad de la acción de nulidad se acordó que "el dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la...
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