STS 216/2009, 5 de Febrero de 2009

1. El Juzgado Mixto Nº 2 de Posadas siguió el Sumario Nº 1/2005 contra Jose Carlos, Luis Enrique, Baltasar y Rodrigo, por delito de tentativa de homicidio, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Segunda, que, en la causa Rollo nº 92/2006, con fecha 22/4/2008, dictó la Sentencia nº 89/2008, que contiene los siguientes hechos probados:

   "Sobre las cuatro horas y quince minutos del día dieciséis de enero de dos mil cinco, los procesados, don Jose Carlos, don Luis Enrique, Don Baltasar y don Rodrigo, todos ellos de nacionalidad lituana, se encontraban en el interior de la discoteca denominada "Sala Differ" de la localidad de Almodóvar del Río, adonde habían ido con intención no precisada, ya que el dueño de la misma, don Abelardo era conocido de don Luis Carlos, a su vez, conocedor de alguno de ellos y titular de otra discoteca que, por aquellas fechas, estaba pendiente de inauguración y bien pudiera ser que ofreciera los servicios de los procesados en menesteres de seguridad. De hecho, su permanencia en la discoteca fue dilatada y alguno de los presentes vió que con anterioridad a dicha hora abortaron una pelea entre clientes del establecimiento.

   En cualquier caso, los procesados estaban agrupados y, en un momento dado, don Jose Carlos y don Luis Enrique entablaron conversación con don Serafin quien, en unión de varios parientes y amigos, también se encontraba en el interior de la discoteca. En la conversación estaba asimismo don Jose Luis, conocido por el apodo de " Zapatones ", y más allá don Jose Ignacio y don Pedro Miguel.

   Sin que consten ciertamente las causas, don Jose Ignacio y don Rodrigo se encararon y a continuación se agredieron el uno al otro, sirviendo este episodio como detonante de una disputa en la que participaron de forma confusa los cuatro lituanos, de un lado, y don Jose Ignacio y don Pedro Miguel, así como varios de sus acompañantes, de otro.

   En el transcurso de la pelea, el procesado don Jose Carlos, que vestía jersey, camisa o cazadora de color blanco, sacó una navaja de unos veinte centímetros de hoja algo curvada, con las cachas blancas, y acometiendo por detrás a don Jose Ignacio, con ánimo de terminar con su vida, le asestó una puñalada que le interesó el hemitórax derecho a la altura del corazón que la puso en grave riesgo hasta el punto de haber fallecido si no hubiera sido intervenido quirúrgicamente. Posteriormente, acometió con la navaja que portaba el hermano del anterior, don Pedro Miguel, a don Rosendo, a los que alcanzó de forma más leve en la misma zona corporal, y a don Pedro Antonio, que resultó herido en la zona lumbar izquierda y en la cara posterior del hemitórax del mismo lado.

   De otra parte, el también procesado don Luis Enrique esgrimió en la disputa una navaja de grandes dimensiones y acometió con ella, pero no consta que hiriera a ninguno de sus contrincantes.

   Don Serafin resultó asimismo atacado, pero no consta quién lo acometió.

   Respecto de los otros dos procesados, no aparece que tuvieran intervención significativa en la pelea y en ningún caso exhibieron arma de tipo alguno.

   Al ver la gravedad de las heridas producidas a don Jose Ignacio, sus acompañantes lo evacuaron fuera del local, abandonándolo tanto éstos como el resto del público, excepto los procesados, que permanecieron en la barra hasta que llegó la Guardia Civil y los detuvo.

   Ningún otro súbdito extranjero participó en la pelea.

   Como consecuencia de lo anterior, don Jose Ignacio sufrió herida inciso punzante en hemitórax derecho, que precisó de tratamiento quirúrgico urgente de toracotomía para evacuar hemitórax y sutura de heridas pulmonares y cardiacas, así como fisioterapia respiratoria domiciliaria, sanando a los cuarenta días, de los que treinta estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y diez estuvo ingresado en el hospital. y le quedan como secuelas molestias leves a nivel de hemitórax derecho que se acentúan con la inspiración profunda de la tos y esfuerzo físico; cicatriz de toracotomía de treinta y dos centímetros de longitud, hipercrómica y ligeramente queloidea en dicha zona; dos cicatrices queloideas hipercrómicas de tres centímetros situadas debajo de la anterior, y dos manchas hipocrómicas en hemitórax derecho.

   Don Pedro Miguel sufrió herida en hemitórax derecho que sanó, con tratamiento médico consistente en profilaxis antitetánica y puntos de sutura, a los diez días durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Le queda secuela consistente en cicatriz traumática hipercrómica en hemitórax derecho de tres centímetros.

   Don Serafin padeció heridas en región dorsal izquierda cuya curación necesitó tratamiento médico consistente en profilaxis antitetánica y puntos de sutura, y lo hizo a los diez días, de los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales; le queda como secuela cicatriz traumática e hipercrómica en dicha zona de dos centímetros.

   Don Rosendo recibió herida en hemitórax derecho, que sanó en iguales condiciones que los anteriores a los diez días con impedimento para sus quehaceres. También le queda una secuela igual al anterior.

   Don Pedro Antonio tuvo herida inciso punzante en la región lumbar izquierda y cara posterior de hemitórax del mismo lado. Sanó a los veinte días, de los que cinco estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y para ello fue necesario tratamiento médico en la forma dicha para lo que preceden. le queda una cicatriz de tres centímetros en región paravertebral lumbar izquierda y cicatriz hipocrómica de un centímetro y medio en borde interno de escápula izquierda.

   Los procesados don Rodrigo y don Baltasar estuvieron privados de libertad por esta causa desde el día indicado hasta el día dieciocho de enero de dos mil cinco; don Jose Carlos hasta el día treinta de enero de dos mil seis. Don Luis Enrique fue puesto en libertad con fecha once de febrero de dos mil cinco".

2. La Sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Que debemos absolver y absolvemos al procesado don Jose Carlos de cuatro delitos de tentativa de homicidio; y a los también procesados don Luis Enrique, don Baltasar y don Rodrigo de cinco delitos de tentativa de homicidio por los que fueron acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas correspondientes a los mismos.

   Que debemos condenar y condenamos a don Jose Carlos, como autor responsable de un delito de tentativa de homicidio y de otros tres consumados de lesiones con uso de arma, ya definidos, a las pena de seis años de prisión por el primero y de dos años y seis meses, por cada uno de los segundos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a que indemnice a don Jose Ignacio en la cantidad de 2.200 euros por las lesiones sufridas, y en la cantidad de 8.169, 02 euros por las secuelas; a don Serafin en la cantidad de 500 euros por las lesiones sufridas, y en la cantidad de 662,77 euros por las secuelas, a don Rosendo en la cantidad de 500 euros por las lesiones, y en la cantidad de 715,90 euros por las secuelas; a don Pedro Antonio en la cantidad de 700 euros por las lesiones sufridas, y en la cantidad de 715,90 euros por las secuelas; y a don Pedro Miguel en la cantidad de 500 euros por las lesiones sufridas, y en la cantidad de 662,77 euros por las secuelas. Todo ello con condena en costas correspondientes a las infracciones por las que ha sido condenado.

   Que debemos condenar y condenamos a don Luis Enrique, como autor responsables de un delito de utilización de armas en riña, a la pena de seis meses de prisión y accesoria en los mismo términos que el anterior, condenándole al pago proporcional de las costas procesales.

   A ambos condenados le serán de abono el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

   Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se les instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia".

3. Notificada la sentencia en legal forma a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del acusado Jose Carlos Recurso de Casación por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.

4. El Recurso de Casación interpuesto por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional por la representación procesal del acusado Jose Carlos se basan en los siguientes motivos de casación :

1. Jose Carlos ha sido condenado como autor de un delito de tentativa de homicidio, en la persona de Jose Ignacio, y de cuatro delitos de lesiones, en las personas de Pedro Miguel, hermano de Jose Ignacio, Rosendo y Pedro Antonio, "primos" de los dos anteriores según la jerga especial del grupo a que pertenecían, y Serafin, "tío". Y la defensa de Jose Carlos, lituano como los otros tres procesados, ha interpuesto recurso de casación, esgrimiendo dos motivos: uno por vulneración de los arts. 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución (CE ) por falta de motivación, otro, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 24.2 CE respecto al derecho al procesado con todas las garantías y al derecho a la presunción de inocencia.

   La fundamentación invocada a lo largo de los motivos queda centrada en la presunción de inocencia.

   En la casación el control sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba de cargo, sobre los hechos y la intervención en ellos de los acusados, a través de medios probatorios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias; y a si en la ilación, que el tribunal a quo ha debido exponer de las inferencias, no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30.4.2002 y 3.11.2005.

2. La Audiencia ha contado con los partes y los informes médicos y con las declaraciones testificales, hasta en el juicio, de los heridos y de dos miembros de la Guardia Civil, respecto a que en la fecha y en la "discoteca" que reseña la sentencia, Jose Ignacio, Pedro Miguel, Rosendo, Pedro Antonio y Serafin resultaron con determinadas heridas durante el curso de una reyerta entre los miembros del grupo a que los heridos pertenecían y otro grupo; y respecto a que Jose Carlos, Luis Enrique, Rodrigo y Baltasar, ciudadanos lituanos, se hallaban en la discoteca y aún permanecían en ella cuando llegó la Guardia Civil, alertada por lo sucedido.

   La cuestión radica en que la Audiencia basa su convencimiento acerca de la identificación del acusado Jose Carlos, como causante de las heridas, en el reconocimiento efectuado por los heridos. Pero, dentro del juicio oral, Jose Ignacio, Pedro Miguel, Rosendo, Pedro Antonio y Serafin, como sus acompañantes, Jose Luis y Braulio descartaron a los acusados, que se hallaban presentes en la Sala, como causantes de las heridas. Así, dicen: Jose Ignacio, que no se acuerda de quien le apuñaló, que no reconoce a los acusados; Pedro Miguel, que no reconoce a ninguno y pudo equivocarse en una rueda de reconocimiento; Rosendo, que estaba borracho y no se acuerda de nada; Pedro Antonio, que se equivocó en el reconocimiento; Serafin, que no reconoce a ninguno de los acusados como agresor; Jose Luis, que no reconoce a ninguno de los agresores; Braulio, que no reconoce a los acusados como agresores.

   Por ello la Audiencia acude a las diligencias de instrucción. Lo que determina que debamos tener en cuenta los siguientes extremos jurisprudenciales:

   1. Ante la diversidad de declaraciones de un testigo, el Tribunal puede otorgar motivada y racionalmente prevalencia a una sobre otras; por estimarla de superior credibilidad y a la vista de otras pruebas. Sentencias de 2.12.2005 y 30.1.2003, TS.

   2. Las declaraciones prestadas en la instrucción pueden ser evaluadas si han sido llevadas a cabo con las garantías correspondientes al momento en que le fueron, y han sido incorporadas al juicio mediante su lectura o su interrogatorio detallado respecto a su contenido. Sentencias de 1.10.2007 y 13.3.2003. TS.

   3. Es admisible el reconocimiento mediante fotografías, como punto de partida válido para iniciar las investigaciones policiales, pero no constituye por sí misma prueba para enervar la presunción de inocencia. Sentencias de 2.10.2001 y 22.5.2005, TS.

   4. El reconocimiento en rueda, que regulan los arts. 369 y 370 LECr, no es exclusivo ni excluyente como medio de identificación, y los defectos graves con que se ha desarrollado en su inicio difícilmente pueden ser subsanados. Sentencias de 2.4.2004 y 19.7.2007.

3. El 16.1.2005, ya detenidos los cuatro que resultaron después acusados y mostradas por la Guardia Civil a los testigos veinte fotografías:

   Pedro Miguel dijo que reconocía la fotografía 6 (de Luis Enrique ) como correspondiente a la persona que se encontraba junto al que vestía de blanco y ambos hablaban al llegar con su tío Serafin y con Zapatones ; la 8 (de Jose Carlos ) como de la persona que apuñaló a Pedro Miguel y a su hermano Jose Ignacio ; la 11 (de Baltasar ) como de quien empezó la pelea y agredió a su hermano Jose Ignacio ; la 16 (de Rodrigo ) como de la persona que forcejeó con Pedro Miguel, cayendo ambas al suelo, y aprovechando el de la fotografía 8 ( Jose Carlos ) para pegarle la puñalada.

   Rosendo, que reconocía la fotografía 8 (la de Jose Carlos ) como de la persona que le apuñaló por detrás.

   Serafin, que reconocía la fotografía 6 (la de Luis Enrique ) como uno de los que habló con él en la barra de la discoteca y que llevaba puesto un jersey de color claro; la fotografía 8 ( Jose Carlos ) como la de una de las personas extranjeras con las que habló en la barra y que vestía cazadora blanca.

   Jose Luis, que reconocía la fotografía 8 (la de Jose Carlos ) como la de una de las personas que estaba en la barra hablando con su tío Serafin y que posteriormente portaba una navaja con la que agredió a sus familiares, no pudiendo precisar a quien en concreto; y la fotografía 6 (la de Luis Enrique ) como la de una de las personas que se encontraba en la barra hablando con su tío Serafin y que posteriormente portaba una navaja, con la que agredió a varios de sus familiares, desconociendo a quien en concreto.

   Braulio, que reconocía la fotografía 16 (la de Rodrigo ) como de quien se encontraba peleándose con su primo Jose Ignacio ; la 11 (de Baltasar ) como de la persona que también se encontraba en la pelea; la 6 (de Luis Enrique ) como la de quien se encontraba junto al que apuñaló a sus primos Jose Ignacio y Rosendo, sacando una navaja y guardándola seguidamente; la 8 (de Jose Carlos ) la de quien durante la reyerta en el interior de la discoteca portaba una navaja de grandes dimensiones en la mano, siendo el autor de las lesiones causadas a sus primos Jose Ignacio y Rosendo.

   Y Augusto dijo que reconocía la fotografía 6 (de Luis Enrique ), como la de una de las personas que estaban en la barra hablando con Serafin, uno, el de la fotografía 6, que portaba una navaja y a quien vió salir del corro de la reyerta, no observando a quien había pinchado; la 8 (de Jose Carlos ) de quien sacó la navaja de la manga de la camisa, con grandes dimensiones y cachas blancas; la 11 (de Baltasar ) de quien estaba incurso en la reyerta, concretamente junto al reconocido por el número 16; y la 16 (de Rodrigo ) del que empezó a discutir con Jose Ignacio y al que el declarante cogió del brazo e indicó que estuviera tranquilo.

   Y Pedro Antonio, que reconocía la fotografía 8 (de Jose Carlos ) del que le pegó la puñalada por la espalda y después se marchó para la barra.

   Todos esos reconocimientos fueron efectuados sin estar presente letrado de los reconocidos.

   El 30.6.2005, en el Juzgado 30 de Córdoba, situado Jose Carlos, con el número 2, junto a otras tres personas, para reconocimiento en rueda, con asistencia del Letrado de aquél, expresaron Pedro Miguel, que reconocía al 2, estaba seguro; Jose Ignacio, que lo vió, pero no recordaba bien la cara, que podía ser el 2; Serafin, que reconocía al 2; Rosendo, que no reconocía a ninguno; Braulio, que reconocía al número 2; Jose Luis, que reconocía al 2; Pedro Antonio, que reconocía al 2, seguro, y cree que al 3, aunque de éste no estaba seguro; Augusto, que reconocía al 2 y creía que al 3 también.

   Los que tenían los números 1, 3 y 4 eran personas ajenas al proceso.

   Cotejadas las tres sucesivas manifestaciones de los mencionados testigos surgen fundadas dudas sobre la evaluación de sus reconocimiento.

4. La Audiencia parece servirse, como instrumento nuclear para solventar la duda, de su vivencia directa de los acusados, en el Juicio: Jose Carlos no era el más alto ni el más robusto, tenía pelo corto, cabeza algo gorda y determinada expresión en su rostro, lo que hace a Jose Carlos como persona fácilmente reconocible, bastando examinar, dice el Tribunal a quo, las fotografías para comprender lo que la Sala quiere expresar.

   Mas este Tribunal, vistas las fotografías sin ayuda pericial al respecto, no encuentra reflejadas en ellas marcadas diferencias fisionómicas entre los números 6 y 8. Y, es más, a través de la visión, aunque no tan próxima como la del tribunal a quo, de la grabación efectuada durante el juicio, la diferenciación no resulta plenamente nítida como para concluir que no fuera fácil la confusión en la fase instructora entre al menos dos de los acusados: Luis Enrique y Jose Carlos.

5. A ello debe añadirse, a mayor abundamiento, que, en la instrucción, el Juez no recibió declaración a los heridos, a salvo la diligencia de reconocimiento practicada mediante exhorto.

   Con todo lo expuesto no puede considerarse que, en la ilación expresada por la Audiencia para dilucidar las dudas seriamente planteadas en torno a los reconocimientos, haya una motivada racionalidad.

   No debió reputarse enervada la presunción de inocencia de Jose Carlos. Y, por vulneración del art. 24 CE, ha de estimarse el recurso, para absolver a ese acusado en la segunda sentencia que a continuación se dicta.

6. Con arreglo al art. 901 LECr, han de ser declarados de oficio las costas del recurso.

   III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar, por vulneración constitucional, al recurso de casación que ha interpuesto Jose Carlos contra la sentencia dictada, el 22.4.2008, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba, en proceso sobre tentativa de homicidio y lesiones. La cual sentencia casamos y anulamos para ser sustituida por la que a continuación se dicte.

Y se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro- Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil nueve

En la causa Rollo nº 92/2006, dimanante del Sumario nº 1/2005 del Juzgado Mixto Nº 2 de Posadas, seguida contra Jose Carlos con pasaporte nº NUM000, nacido el 26/9/1975, hijo de Vitas y de Dana, natural de Taurage (Lituania), contra Baltasar, con Tarjeta de Residencia nº NUM001, nacido en Panevezys (Lutuania), el 26/3/1979, hijo de Wlvinas y Violeta, contra Luis Enrique, con Tarjeta de Residencia nº NUM002, nacido en Panevellis (Lituania), el 30/6/1975, no cosnta filiación, y contra Rodrigo, con identificador lituano nº NUM003, nacido en Taurage (Lituania), el 11(12/1982, hijo de Elvinas y Laima, la Audiencia Provincila de Córdoba, Sección Segunda, dictó la Sentencia nº 89/2008, de fecha 22/4/2008, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se mantienen los de la sentencia de instancia, incluso la relación de hechos probados, salvo suprimiendo que Jose Carlos fuera la persona que asestó navajazos a las personas que resultaron heridas.

1. Por las razones expuestas en la anterior sentencia de esta Sala no puede entenderse enervada la presunción de inocencia de Jose Carlos respecto a su intervención en los delitos por los que ha sido acusado; y, en aplicación del art. 24.2 CE, debe ser absuelto de ellos.

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Carlos de los delitos de que ha sido acusado en la presente causa. Y se declaran de oficio las costas de la instancia.

Debiendo dejarse sin efecto las medidas de aseguramiento que se hayan adoptado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro- Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.