STS, 22 de Junio de 2015

En el recurso contencioso administrativo 1200/2011 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 2ª, se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2013 , que acuerda: "ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Germán contra el Decreto 19/2011 de 9 de Septiembre del CONSELL por el que se aprueba el Reglamento orgánico y funcional de la Consellería de HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS publicado en el DOGV de 14/9/2011, y ampliado contra la Resolución de la Directora general de recursos humanos de fecha 30/3/2012 por la que se procedió por la Consellería de Hacienda y administraciones públicas a la amortización del puesto NUM000 Jefe de servicio de aplicaciones tributarias, acordando a su vez el cese y remoción del recurrente en dicho puesto, estando la Administración demandada representada por el letrado de la generalidad, Recurso que estimamos parcialmente, en cuanto a la petición formulada con carácter subsidiario anulándolos art. 11, 14, 15, 16, 17, 19.2, 20.2,23.2, 24.2, 26.2, 28.2,30, 34.2, 37.2, 38.2, 39.2, 42.2, 43.2, 44.2 y 48 del Decreto impugnado por ser cuantos contienen la regulación de las unidades administrativas básicas (servicios o áreas) y ello conforme a lo expuesto en el cuerpo del presente escrito toda vez que se trata de materia reservada a la RPT y dada la omisión de la obligación de negociar con la parte social las nuevas estructuras.

Anulando por lo expuesto a Resolución de la Directora general de recursos humanos de fecha 30/3/2012 por la que se procedió por la Consellería de Hacienda y administraciones públicas a la amortización del puesto NUM000 Jefe de servicio de aplicaciones tributarias, y se acordó a su vez el cese y remoción del recurrente en dicho puesto, por no ser conforme a derecho y todo ello sin efectuar expresa imposición en materia de costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la Generalitat Valenciana se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 21 de abril de 2014 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de D. Germán mediante escrito de fecha 19 de enero de 2015 formaliza oposición, interesando su desestimación.

Por providencia de 23 de febrero de 2015 se señaló para votación y fallo para el 17 de junio de 2015, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La Abogada de la Generalitat Valenciana interpone recurso de casación 485/2014 contra la sentencia estimatoria parcial del TSJ C. Valenciana estimando el recurso 1200/2011 deducido por don Germán contra el Decreto 119/2011, de 9 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento Orgánico y Funcional de la Conselleria de Hacienda y Administraciones Públicas.

Identifica la sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ CV 6895/2013 - ECLI: ES:TSJCV:2013:6895) el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que reseña que el actor solicitaba la nulidad del Reglamento impugnado por un conjunto de motivos a los que la Administración mostró su oposición reflejada en el SEGUNDO fundamento.

En el TERCERO consigna que la Sala y sección, ha desestimado las pretensiones impugnatorias de distintos sindicatos, en Sentencia 855/13 de fecha 18/11/2013 recaída en recurso n° 1151/11 , Sentencia 861/2013, de fecha 20/11/2013 recurso n° 1170/11 , entendiendo que no era preceptiva la previa negociación sindical para la aprobación de los Reglamentos objeto de los correspondientes recursos (Decretos 97, 98, 99, 100, 110, 111, 112, 113, 114 y 119/2011, o bien desde otro enfoque atendida la parte recurrente como Jefe de servicio abordado el mismo en sentencias 689/13 de fecha 27/9/2013 recaída en recurso n° 1268/2011 , en la que el recurrente, Jefe de servicio titular por concurso de méritos de un puesto en la Consellería de agricultura, pesca, alimentación y agua impugnaba el Decreto del Consell 113/2011.

E igualmente Sentencia 849/13 fecha 15/11 de 2013, recurso 1198/2011 interpuesto frente al Decreto 119/2011, de 9 de septiembre, por el que se aprueba el ROF de la Consellería de Hacienda y Administraciones públicas y que también constituye objeto del presente recurso.

Reseña que en todos estos recursos la respuesta dada por la Sala a las pretensiones de las partes fue desestimar.

Que en este supuesto centrados los motivos de impugnación esgrimidos por el recurrente, Jefe de servicio de Aplicaciones tributarias adscrito a la Consellería de Hacienda y Administraciones públicas, puesto de trabajo que es, a su vez amortizado mediante Resolución de 30/3/2012 como consecuencia de la supresión del citado centro directivo por Decreto 119/2011 procede destacar que el criterio fijado en las anteriores sentencias es expresamente modificado a partir de la Sentencia del Pleno de esta Sala de fecha 5 de diciembre de 2011 recaída en recurso 1149/2011 , en el sentido exigir la previa negociación sindical por los motivos y razones que se expresan en dicha sentencia .

Adiciona que "El Reglamento, en sí mismo considerado no suprime ni crea puesto alguno ni, por ello, implica una derogación singular de jefaturas de servicio ni establece, tampoco su sistema de provisión, no pudiendo considerarse por tanto como norma retroactiva aplicable a los puestos de jefaturas de servicio obtenidos por concurso-oposición con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10/2010 sin que, por ende, se haya infringido el art 9.3 de la Constitución ".

Subraya que lo así se dijo en Sentencia de la Sala 855/2013 .

En el QUINTO (no hay CUARTO), concluye que a la vista de lo anterior , el recurso debe ser estimado por cuanto que el recurrente esgrime entre sus motivos de impugnación, la falta de negociación del Reglamento que no puede crear o suprimir jefaturas de servicio , siendo el instrumento adecuado para ello la RPT, que además, no ha sido previamente negociado lo que tiene una trascendencia innegable a la hora de la prosperabilidad del recurso, con estimación de la pretensión articulada con carácter subsidiario en el suplico de su demanda y la correlativa anulación de los preceptos invocados relativos a la creación de las unidades administrativas.

Adiciona que sentado lo anterior la consecuencia inherente a dicha declaración de nulidad es "la estimación de la ampliación del recurso y la consiguiente anulación de la Resolución de la Directora general de recursos humanos de fecha 30/3/2012 por la que se procedió por la Consellería de Hacienda y administraciones públicas a la amortización del puesto NUM000 Jefe de servicio de aplicaciones tributarias, y se acordó a su vez el cese y remoción del recurrente en dicho puesto, Resolución que tiene su sustento en la aprobación del Decreto 119/2011, y en la determinación de las unidades administrativas que por el i susodicho Decreto se realiza, de modo que, declarando la anulación de los artículos por los que se crean dichas unidades administrativas la consecuencia inherente de dicha anulación lo será de aquellas resoluciones que tengan su sustento en los artículos anulados, tal y como acontece con la Resolución precitada, y la consecuencia inevitable de la estimación parcial del presente recurso es la anulación de la Resolución que se sustenta en los preceptos anulados, y todo ello ,sin que conste que con carácter previo a dicha amortización hayan existido la preceptiva negociación colectiva al sustentarse, precisamente, en el Decreto parcialmente anulado".

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA imputa vulneración del artículo 37.2.a) del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril .

1.1 Muestra su oposición al recurso la parte recurrida que aduce no vulnera normas autonómicas y si los preceptos de negociación colectiva.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LCA sostiene la indebida aplicación de los artículos 1 , 7 y 10.3 de la ley 6/1997, de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE ), en tanto su articulo 1 determina que su ámbito de aplicación es la administración General del Estado y sus organismos públicos vinculados a ella, rigiendo en la Comunidad Valenciana, la ley 5/1983 .

3. Un tercer motivo con base en el art. 88. 1. d) LJCA atribuye vulneración del artículo 49.1.1ª del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana.

4. Un cuarto motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduce la Vulneración de la jurisprudencia con cita de las Sentencias de este Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2012 y 26 de octubre de 2011 , dictadas respectivamente en los recursos de casación 5914/2010 y 4992/2010 ).

La Sala ya se ha pronunciado sobre la impugnación de Decretos organizativos semejantes, si bien referidos a otras Consellerías.

Así la Sentencia de 29 de diciembre de 2014, rec. casación 113/2014 en relación con la impugnación del Decreto 97/2011, de 26 de agosto, del Consell -DOCV núm. 6597 de 30 de agosto de 2011-, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico y Funcional de la Consellería de Economía Industria y Fomento), donde se decía lo siguiente (FJ cuarto):

" En lo que se refiere a la vulneración del articulo 49.1.1ª del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, según redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril , dispone que la Generalitat tiene competencia para la "organización de sus instituciones de autogobierno, en el marco de este Estatuto" . Y sobre esa base sostiene que nos encontramos ante una disposición puramente organizativa, que no suprime o crea puestos de trabajo, ni cesa o reemplaza a los funcionarios existentes, sino que se produce en el ámbito de las potestades de autoorganización, atribuidas al Presidente y al Consell, a quienes corresponde decidir como se ha de estructurar cualquier Consellería.

Respecto de este primer reproche, debe destacarse que la atribución estatutaria a la Generalitat para configurar sus instituciones de autogobierno no es incompatible con la posible exigencia de una previa negociación de los Reglamentos de desarrollo de dicha potestad, pues la negociación no implica sino un trámite previo, como lo son en su caso los informes del órgano consultivo, y sin que la Administración venga sujeta en su libertad de estructuración al resultado de dicha negociación o en su caso informes consultivos.

Y a ello debe añadirse que la sentencia recurrida no aprecia la incompatibilidad con la norma estatutaria.

Y en el fundamento jurídico quinto se decía que:

" Entrando en el análisis del segundo reproche, referido, como ya se dijo, al articulo 37.2.a), en relación con el 37.1, ambos de la ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Publico , la decisión de lo suscitado en él exige partir de los razonamientos de sentencia recurrida que antes han sido transcritos.

Y lo que en ellos se constata es que la sentencia de instancia no se fundamenta en negar la potestad organizativa del Consell, sino en que lo hecho por el impugnado Decreto 97/2011, de 26 de agosto, al descender, sin ser necesario, a la regulación de las unidades administrativas y sus funciones, ha sido regular materias que afectan a las condiciones del ejercicio de la función publica y que el Estatuto Básico reserva a las RPT, con la necesidad de una previa negociación colectiva.

La Generalidad invoca especialmente en su recurso la siguiente prescripción del articulo 37.2 del Estatuto Básico del Empleado Público:

"Quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación las materias siguientes:

1. Las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización.

   Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las organizaciones sindicales a que se refiere este Estatuto".

   Este precepto permite deducir que, en lo que hace a las decisiones sobre el ejercicio de la potestad de organización, se establece para ellas como norma inicial la exclusión de la obligatoriedad de la negociación; y una salvedad a tal norma, que está referida a las decisiones organizativas que repercutan en las condiciones de trabajo que conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del propio artículo son negociables, y significa que deberán negociarse exclusivamente estas condiciones.

   Siendo la consecuencia que se deriva de lo anterior que no basta para que opere la mencionada salvedad que la disposición organizativa afecte a los puestos de trabajo, pues debe subrayarse que la estructura que se da a la Consellería es un acto condición de otros sucesivos que deberán adaptarse necesariamente al Reglamento organizativo.

   Y todo ello ya circunscribe la controversia a la siguiente cuestión: si al regular junto a los servicios de la Consellería las funciones que a cada uno se le asigna, se están también regulando las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 37.1 del Estatuto Básico. del Empleado Público.

   La sentencia no cita en cual de las letras, incluidas dentro de este articulo y apartado, podría incardinarse como objeto de negociación la creación de un servicio con asignación de funciones. Y debe recordarse que dicho artículo 37.1 dispone lo siguiente:

   "1. Serán objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso, las materias siguientes:

1. La aplicación del incremento de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que se establezca en la Ley de Presupuestos Generales del Estado y de las Comunidades Autónomas.

2. La determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los funcionarios.

3. Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos.

4. Las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluación del desempeño.

5. Los planes de Previsión Social Complementaria.

6. Los criterios generales de los planes y fondos para la formación y la promoción interna.

7. Los criterios generales para la determinación de prestaciones sociales y pensiones de clases pasivas.

8. Las propuestas sobre derechos sindicales y de participación.

9. Los criterios generales de acción social.

10. Las que así se establezcan en la normativa de prevención de riesgos laborales.

11. Las que afecten a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los funcionarios, cuya regulación exija norma con rango de Ley.

12. Los criterios generales sobre ofertas de empleo público.

13. Las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos".

    Podría entenderse que la sentencia implícitamente se refiere a la letra k) del mencionado artículo 37.1, en tanto el impugnado Reglamento afectaría la asignación de funciones a las condiciones de trabajo.

    Sin embargo, en el criterio de esta Sala, no es posible la creación de servicios de una Consellería sin asignar las funciones correspondientes, y será posteriormente, una vez han sido creados estos servicios y asignadas las funciones que les corresponden mediante una decisión que tiene un marcado carácter organizativo, cuando habrá que negociar, a través de las RPT u otros instrumentos, las condiciones en que el trabajo de esos nuevos servicios tendrá que realizarse.

    Y así ha de ser considerado porque, si la mera creación o supresión de servicios tuviera que negociarse, la exención de la necesidad de negociar las decisiones organizativas carecería de eficacia alguna.

    Dicho todo lo anterior desde el plano de la interpretación de la ley actualmente vigente, pues nada impediría que también para este caso estuviera prevista legalmente la negociación, aun cuando la Administración gozara luego de potestad organizativa plena"

En consecuencia, por seguridad jurídica y unidad de doctrina, ha de seguirse lo sentado por esta Sala no solo por lo dicho en el fundamento anterior sino también en las Sentencias de 12 de febrero de 2015, recurso casación 343/2014 relativa al Decreto 98/2011, de 26 de agosto, Reglamento orgánico y funcional de la Conselleria de Educación, Formación y Empleo; de 17 de diciembre de 2014, recurso casación 214/2014 relativa al Decreto 112/2011; Sentencia de 29 de febrero 2015 recurso casación 29/2014 , Decreto 111/2011, Sentencia de 18 de diciembre de 2014, recurso casación 821/2014 , respecto del Decreto 113/2011; Sentencia de 23 de febrero de 2015 recurso casación 435/2014 respecto del Decreto 113/2011; Sentencia de 23 de febrero de 2015 recurso de casación 344/2014 , respecto del Decreto 98/2011, Sentencia de 26 de marzo de 2015, recurso de casación 1253/2014 , respecto del Decreto 110/2011; Sentencia de 6 de abril de 2015, recurso casación 1246/2014 , respecto del Decreto 119/2011 y Sentencia de 27 de marzo de 2015, recurso casación 1801/2014 , respecto del Decreto 113/2011.

Por ello debe ser acogido el primer motivo del recurso de casación, sin que sea ya necesario entrar en el estudio de los demás.

La necesaria consecuencia que lo anterior comporta es la procedencia de dar lugar a la casación y anular la sentencia dictando otra en su lugar que desestime el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en la instancia como, incluso, se dijo específicamente respecto del Decreto 119/2011 en la precitada Sentencia de 6 de abril de 2015 , rec. casación 1246/2014.

No procede hacer pronunciamiento sobre la condena en costas procesales, a la vista de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional Contencioso-Administrativa.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,