STS, 18 de Junio de 2015

En el recurso contencioso administrativo 118/09 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha, Sección 2ª con sede en Albacete, se dictó sentencia con fecha 5 de abril de 2013 , que acuerda: " 1º. Desestimamos el recurso. 2º. No procede efectuar imposición de costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Jon se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 1 de julio de 2013 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha por escrito de 18 de julio de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso presentado de contrario.

Por providencia de 20 de octubre de 2014 se señaló para votación y fallo para el 28 de enero de 2015, suspendiéndose por la convocatoria de Pleno y trasladándose al 8 de abril de 2015 en cuya fecha tuvo lugar el referido acto, suspendiéndose el plazo para dictar sentencia a fin de que las partes alegaran sobre los efectos de la sentencia de 17 de julio de 2013 , lo que hizo la Administración pero no el recurrente.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de don Jon interpone recurso de casación 1998/2013 contra la sentencia desestimatoria de fecha 5 de abril de 2013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, con sede en Albacete, Sección 2ª, en el recurso núm. 118/13 , deducido por aquel contra la Resolución dictada por la Consejera de Educación y Ciencia de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha por la que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 21 de julio de la Dirección General de Personal Docente que anunciaba la exposición de las listas definitivas de los opositores presentados a los procedimientos selectivos convocados por Resolución de 26 de febrero de 2008 para ingreso y acceso en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, procedimiento para adquisición de nuevas especialidades por los funcionarios del mencionado Cuerpo y selección de aspirantes a interinidades.

Tras identificar el acto impugnado y la pretensión del actor en los antecedentes (completa en Cendoj Roj: STSJ CLM 1052/2013 - ECLI: ES:TSJCLM:2013:1052) la sentencia reseña en el PRIMER fundamento la legitimidad de la llamada "discrecionalidad técnica".

Tras ello en el SEGUNDO rechaza la pretensión por cuanto el actor cuestiona la actuación global que siguió tanto el Tribunal como la Comisión de Selección, pero no sus ejercicios.

Señala que no es posible defender que la Comisión de Selección tuviera que establecer criterios de actuación y valoración para el ejercicio escrito de la Parte A, antes de conocerse cuáles eran los temas por los que podían optar los opositores.

Coincide con la Administración en que la Base 6.1 se refiere a criterios generales.

Resuelve que las Bases permiten optar entre dos formas de actuar a los opositores, sin que ofrezca una argumentación sólida que justifique su invalidez al tiempo que refiere los argumentos genéricos sobre calificación sin justificación alguna de arbitrariedad .

1. Un único motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduce incorrecta aplicación de las bases contenidas en la Resolución de 26 de febrero de 2008 de la Consejería de Educación y Ciencia por inaplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la destrucción de la presunción de veracidad de la actuación administrativa contenida, entre otras, en las Sentencias de 8 de junio de 1999 y 10 de marzo de 1999 .

Entiende infringida la base 6.1 de la convocatoria que establece lo siguiente: "En ejercicio de sus funciones y con anterioridad al comienzo de lo fase de oposición, las Comisiones de Selección harán públicos los criterios de actuación y evaluación que, en su caso, establezcan",

Sostiene la obligación de dichas Comisiones de Selección de publicitar, con carácter previo a la fase de oposición, los criterios de actuación y evaluación de la misma habiéndose realizado exclusivamente, en la especialidad de Tecnología, sobre las partes B1 y B2 como ya anticipó tanto en el recurso de alzada previo de la fase administrativa como en la demanda rectora de las actuaciones, solicitando en consecuencia la declaración de incumplimiento de las bases de la convocatoria, produciendo indefensión, arbitrariedad y desviación de poder, lo que avala un trato desigual injustificado.

Invoca que en el Acta de calificación de cada uno de los miembros del Tribunal sobre la Parte A de la oposición, observa como sólo se incluye el acta final por la que se otorgan las puntuaciones a cada uno de los opositores en promedio.

Entiende que se produce la infracción y no comparte lo expresado por la Administración demanda sobre que "la expresión contenida en la señalada base 6.1 de la convocatoria se refiere a criterios generales de actuación y evaluación" ya que esto choca con lo previsto en la base 28.1.1 sobre criterios generales.

En segundo lugar sostiene la infracción del principio de igualdad, principio de legalidad, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad (103.3 CE).

Mantiene que en la puntuación obtenida por el recurrente no se han aplicado los criterios de evaluación conforme a lo publicado en las bases lo que supone una actuación irregular de la administración, infringiendo las normas reguladoras del proceso selectivo que se contienen en las bases de la convocatoria, y vulnera el principio de igualdad, principio de legalidad, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad (103.3 CE).

Dicha desigualdad se concreta en el trato diferenciado de los aspirantes sin Informe sustitutivo del ejercicio B.2, regulado en la base 28.1.2.3.

Resalta que la nota obtenida por la inmensa mayoría de los aspirantes que han optado por el informe sustitutivo, es de 10 puntos y, ese alto porcentaje de la nota no se da entre los aspirantes que han realizado la prueba B.2 sin informe sustitutivo (preparación y exposición de una unidad didáctica).

Recalca como dato fundamental que de los aspirantes sin informe sustitutivo solo han superado el proceso selectivo 7 de 149 seleccionados (por orden de puntuación los números 55, 86, 97, 107, 115, 117 y 147). Es decir lo que representa una proporción de menos de un 5%. A su entender pone de manifiesto que presentar o no Informe sustitutivo del ejercicio 8.2 ha sido determinante en relación directa con las puntuaciones altas de la fase de concurso para superar el proceso selectivo.

En el caso del recurrente ha sido discriminado por el Tribunal nº 12 porque ha valorado con desigualdad de trato. Dice que no pudo presentar Informe sustitutivo del ejercicio B.2 (a pesar de tener experiencia docente durante el curso 2001 y 2002 en la especialidad de TECNOLOGIA), porque las bases de la convocatoria solo lo permiten perteneciendo al mismo Cuerpo durante el curso 2007-2008 en el que pertenecía a la especialidad de Equipos Electrónicos Cuerpo PTFP de manera que no reputa de recibo un trato negativo por no presentar un documento que las propias bases de la convocatoria no permiten.

Alega la desigualdad sufrida entre la valoración, regida por los mismos criterios, entre los opositores que aportaron el informe sustitutivo del ejercicio B.2 de aquellos que prepararon y expusieron la unidad didáctica es más ha quedado acreditado, y así lo refiere la Administración demandada en su contestación a la demanda, que es evidente que se obtenga la mayor puntuación en aquellos que ya tienen un informe favorable, sin embargo esto va en contra de los criterios de valoración a los que se debe atener la Administración y vulnera como ya señalábamos al inicio la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la destrucción de la presunción de veracidad contenida, entre otras, en la resolución de fecha 8 de junio de 1999.

1. Rechaza el motivo la defensa de la Comunidad Autónoma.

En primer lugar sostiene inexistencia de infracción de la base 6.1. de la convocatoria.

Manifiesta que parece no adecuado a las funciones de homogeneización de las actuaciones de los distintos tribunales de la especialidad que la base 6.1 de la convocatoria atribuye a la Comisión de Selección, que ésta, una vez determinados por sorteo los temas entre los que los aspirantes pueden elegir, establezca una vez realizada la prueba unos criterios tendentes a la calificación homogénea de cada uno de ellos por parte de los distintos tribunales, que es exactamente lo que ocurrió en nuestro caso.

Adiciona que por lo que se refiere a la segunda cuestión, reputa razonable que la Comisión de Selección de la especialidad de Tecnología considerase oportuno establecer unos criterios generales de valoración susceptibles de ser publicados respecto a los ejercicios B1 y B2 de la oposición, consistentes, respectivamente, en la presentación y defensa de la programación didáctica de un curso, y en la preparación y exposición de una unidad didáctica , ya que, dada la formulación ciertamente general de su objeto, las variables concurrentes en estas pruebas son numerosas y de diversa naturaleza, y resulta conveniente conocer los criterios generales con que van a ser evaluadas.

Resalta que la parte A de la oposición consiste en contestar por escrito durante dos horas un tema de entre los 71 que constituyen el temario de la especialidad y, según lo dispuesto en la base 28.1.1. de la convocatoria, su finalidad es "la demostración de los conocimientos específicos necesarios para impartir la docencia". Ese es el criterio valorativo general a emplear: el nivel de conocimientos (en cantidad y calidad) demostrado como consecuencia de la exposición escrita del tema 2 elegido entre los 71 que conforman el temario.

En este caso, dada la especificidad de la prueba y la claridad de su contenido y su objeto, la Comisión de Selección de la especialidad entendió que no era necesario el establecimiento de criterios valorativos generales adicionales al contemplado en la propia convocatoria respecto de la parte A de la oposición, y, por el contrario, estableció e hizo públicos los que juzgó necesarios con respecto a los ejercicios B1 y B2; ello lógicamente sin perjuicio de establecer posteriormente criterios de homogeneización a la hora de la calificación concreta de cada uno de los temas determinados por sorteo para la realización de la parte A por los distintos tribunales de la especialidad.

En segundo lugar rechaza la existencia de trato discriminatorio por el simple hecho de que quienes optaron por el informe sustitutivo obtuvieron mejor puntuación.

La Sentencia de esta Sala y Sección de 17 de julio de 2013, recurso de casación 245/2012 desestimó el recurso de casación deducido por la representación procesal de la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA contra la Sentencia de 10 de noviembre de 2011, recurso 545/2007 que anuló el punto 5.1.3, apartado B2 párrafo 4 de la convocatoria de oposición .

En el octavo fundamento se declaró no haber lugar al recurso de casación y confirmar el fallo recurrido; y también anular el párrafo del artículo 61 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero que dice. Las Administraciones educativas, en el caso del profesorado interino que estuviera en activo, conforme se determine en sus respectivas convocatorias, podrán sustituir este ejercicio por un informe, que a tal efecto y a instancias del aspirante elaboren dichas Administraciones, en el que se valoren los conocimientos del aspirante acerca de la unidad didáctica. En dicho informe que, de conformidad con las funciones atribuidas a los órganos de selección en el artículo 6 de este Reglamento, será juzgado, valorado y calificado por el Tribunal correspondiente, deberá acreditarse, al menos, la concreción de los objetivos de aprendizaje que se han perseguido en las unidades didácticas, sus contenidos, las actividades de enseñanza y aprendizaje que se plantean en el aula y sus procedimientos de evaluación».

De la anterior Sentencia se dio traslado a las partes para que alegaran lo que a su derecho conviniera respecto a su eventual incidencia en este recurso sin que nada dijera la defensa del recurrente, mientras el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha insistió en que lo denunciado por el recurrente en su demanda fue la desigualdad en la aplicación de la norma mas no la desigualdad normativa, lo cual es certero.

Además debe reiterarse lo dicho en el FJ Cuarto de la Sentencia de 5 de marzo de 2014, recurso de casación 4528/2012 , con relación a la Sentencia de 17 de julio de 2013, recurso de casación 245/2012 , en cuanto que la anulación acordada en ésta es posterior a la realización del procedimiento selectivo litigioso así como que no consta la existencia en el procedimiento selectivo litigioso de personas que hayan denunciado ser perjudicadas por la concreta discriminación que determinó la anulación decidida en la precitada Sentencia de 17 de julio de 2013 .

Despejada la anterior cuestión procede enjuiciar el motivo en los estrictos límites del recurso de casación.

Es condición primordial en un recurso de casación que se combatan los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa ( sentencia de 21 de junio de 2010, rec casación 4940/2008 ).

No cabe discutir el acto administrativo de instancia reproduciendo los argumentos de la demanda en lugar de atacar la sentencia.

Debe insistirse en que es esencial no reproducir los argumentos esgrimidos en instancia ( STS de 21 de marzo de 2011, rec casación 3656/2009 , STS 23 de mayo de 2012 , rec. casación 4206/2009) por cuanto lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación.

En la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2009, recurso de casación 522/2008 , con mención de otras sentencias anteriores, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia.

La argumentación del motivo se centra esencialmente en la resolución administrativa mas no en el pronunciamiento de la sentencia acerca de lo alegado en la demanda.

Plantea el recurrente vulneración del principio de igualdad vinculado al de acceso a la función pública conforme a los principios de mérito y capacidad.

Por ello se hace preciso recordar que el art. 14 CE , como recuerda el Tribunal Constitucional (FJ 4 STC 18 de marzo de 2015 , cuestión inconstitucionalidad 3337-2013) impone al legislador, con carácter general, del deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentren en situaciones jurídicas iguales, con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de una justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación. Se insiste en que han de evitarse resultados excesivamente gravosos o desmedidos (STC 83/23014, de 29 de mayo, FJ 7) así como la proporcionalidad de la medida ( STC 100/2012, de 8 de mayo , FJ 4).

Y si bien el recurrente arguye que la inmensa mayoría de los aspirantes que optaron por el informe sustitutivo obtuvieron 10 puntos lo que no se da entre los aspirantes que realizaron la prueba B2 sin informe sustitutivo, lo cierto es que, como afirma la Sentencia de instancia, se trata de una afirmación huérfana de probanza alguna que evidencie, siquiera indiciariamente, una actuación arbitraria.

Asimismo constituye argumento, huérfano de prueba, que la distinta proporción de aprobados entre los que realizaron la prueba B2 y los que presentaron Informe, implique discriminación ante la ausencia de comparación real.

Tampoco se combate el razonamiento de la Sala acerca del cumplimiento de la base 6.1 de la convocatoria sobre los criterios de evaluación limitándose a reiterar lo vertido en la demanda.

También debe recordarse que en los recursos de casación está vedada la introducción de cuestiones no suscitadas previamente ya que ello conduce a la inadmisión del motivo como reiteradamente mantiene este Tribunal ( por todas STS de 28 de noviembre de 2011, recurso de casación 6316/2009 ).

Quiero ello decir que tampoco es factible en sede casacional subsanar omisiones acontecidas en instancia introduciendo cuestiones nuevas ( Sentencia de 7 de marzo de 2011, recurso de casación 3097/2009 ).

Significa, pues, que el argumento de que hubo trato negativo por no presentar un documento que las bases de la convocatoria no permitían (imposibilidad de presentar informe sustitutivo por no pertenecer al mismo cuerpo docente) al no ser formulado en instancia no puede examinarse en sede casacional.

No prospera el motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 3000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,