STS, 16 de Junio de 2015

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , contra la Orden Ministerial de 5 de febrero de 2010, por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 13.791 metros de longitud, en la Marina Interior Santa Margarita-Río Grao, en los términos municipales de Roses y Palau-Saverdera (Girona).

En el citado recurso se dictó Sentencia con fecha 5 de abril de 2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Sonia Alba Montserin, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , contra la Orden Ministerial de 5 de febrero de 2010, por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos trece mil setecientos noventa y uno (13.791) metros de longitud, en la Marina Interior Santa Margarita- Rio Grao, en los términos municipales de Roses y Palau-Saavedra (Girona), al ser la citada resolución conforme a derecho,; sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

La sentencia, en sus fundamentos jurídicos identifica el objeto del recurso y resume a grandes rasgos las cuestiones suscitadas en la demanda y en la oposición a la misma formalizada por el Abogado del Estado.

Contra dicha sentencia la parte recurrente preparó ante la Sala de Instancia recurso de casación, y luego ante esta Sala Tercera presentó escrito de interposición, el día 8 de julio de 2013, en el que solicita que se estime el recurso de casación, se case la sentencia impugnada y se anule la sentencia combatida.

Admitido el recurso mediante Providencia de 11 de octubre de 2013, la casación se sustanció por sus trámites legales. La parte recurrida, Administración General del Estado, ha formalizado escrito de oposición al recurso de casación con fecha 26 de noviembre de 2014 solicitando se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso, o en su defecto, declare no haber lugar al mismo y se impongan las costas a la Comunidad recurrente.

Por providencia de fecha de 18 de mayo de 2015, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 9 de junio de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Por escrito de 3 de junio de 2015, la parte recurrente interesó se dé impulso procesal a la petición del planteamiento de la cuestión prejudicial interesada en el escrito de interposición del recurso de casación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

Se impugna en éste recurso de casación nº 2147/2013 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó el 5 de abril de 2013, en su recurso nº 275/2010, que desestimó el interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra la Orden Ministerial de 5 de febrero de 2010, que aprobó en los términos que en la misma se indican, el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 13.791 metros de longitud, en la marina interior de Santa Margarita-Río Grao en el término municipal de Rosas y Palau Saverdera (Gérona).

La recurrente formuló en la instancia, según se hace constar en el fundamento jurídico primero de la resolución recurrida, los siguientes motivos de impugnación: a) el acto recurrido es aprobado por doña Celestina en calidad de Directora General de Sostenibilidad de la Costa, y dicho nombramiento fue declarado nulo por Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2010 , por lo que nos encontramos ante un acto nulo de pleno derecho; b) el acto impugnado es nulo al haberse dictado con vulneración del principio de seguridad jurídica, prohibido por el artículo 9.3 de la Constitución , ya que el deslinde obedece a un cambio de criterio de la Administración en relación con el tratamiento a dar al espejo de agua de los canales y del mismo río en su desembocadura; c) caducidad del expediente de deslinde, ya que la Administración no ha cumplido con el requisito de doble notificación que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, exige como previo a la publicación por edictos; d) el deslinde es anulable al no existir acta de replanteo; e) no se ajusta a derecho y viola el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas , la delimitación de los espacios objeto de deslinde como dominio público; f) no se ajusta a derecho la delimitación de la ribera del mar, con vulneración del artículo 3.1.a) de la Ley de Costas , al haber fijado el acto recurrido el límite interior de dicha ribera del mar en el pretil de los muelles en unos casos y en otros casos tierra adentro del mismo, y, g) improcedencia de la delimitación de la servidumbre de tránsito.

Asimismo la sentencia objeto ahora de impugnación señala que la misma Orden Ministerial aprobatoria del deslinde ha sido objeto de impugnación en otros recursos tramitados ante la misma Sala de instancia, que han dado lugar a las sentencias que en la misma se mencionan, lo que lleva a la resolución ahora recurrida a decir que "las cuestiones suscitadas por la parte actora recurrente ya han sido planteadas y resueltas en las sentencias dictadas por ésta Sala en aquellos recursos", lo que se pone claramente de manifiesto al examinar los temas debatidos, dada la constante cita al contenido de dichas resoluciones.

Lo mismo puede decirse en relación con el presente recurso de casación, ya que por la misma representación y defensa, y con base, en esencia, en las mismas argumentaciones, se han interpuesto los recursos de casación números 1281/2013, 1386/2013 y 2066/2013, resueltos por otras tantas sentencias de la misma fecha que ésta.

Contra esa sentencia han interpuesto los recurrentes en la instancia recurso de casación, en el que esgrimen cinco motivos de casación. Los dos primeros al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de ésa Jurisdicción, en los que se alega que la sentencia recurrida incurre en incongruencia por no resolver la nulidad del deslinde asociada a la declaración judicial de nulidad del nombramiento de la Directora General que lo aprobó, así como por no resolver sobre la alegada improcedencia en la delimitación de la ribera del mar. Los motivos tercero y cuarto, en los que se denuncia, como después veremos, diversos preceptos legales, se amparan en el apartado d) del mencionado artículo 88.1 y el quinto, bajo el enunciado de "sobre la vulneración del acto administrativo recurrido en la normativa comunitaria", no se formula al amparo de ninguno de los apartados del tan citado precepto de la Ley de ésta Jurisdicción .

La causa de inadmisión del recurso de casación interesada por el Abogado del Estado, por entender que el mismo se basa, principalmente, en la infracción de las normas reguladoras de la prueba, en contra de lo apreciado libremente, al practicar la misma, por el juzgado de instancia, debe ser rechazada, pues, además de haberse formulado, según hemos visto dos de los motivos de impugnación por incongruencia omisiva, lo que poco tiene que ver con la valoración de la prueba, la argumentación contenida en el resto de los motivos casacionales transciende, como después veremos, el ámbito de la valoración de la prueba en el que pretende situarlo el Abogado del Estado.

En los dos primeros motivos de casación se alegan infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo, en ambos casos, del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por vulneración de los artículos 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 24 de la Constitución , 8 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, 6.1 y 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, 2.3. a) y b) y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Interesa, ante todo, recordar la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del Derecho, sí exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento fundado en derecho ( STC 224/2003, de 13 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ). No obstante es significativo que en ninguna norma ni en la interpretación que del artículo 24 de la CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25 /2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 de la Constitución , la que tiene lugar por remisión o motivación in aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , 171/2002, de 30 de septiembre ).

En el presente caso, la Sala de instancia desestimó el motivo de nulidad asociado a la declaración de nulidad del nombramiento de Dª Celestina como Directora General de la Costa mediante una motivación in aliunde, al remitirse para basar su decisión al fundamento de una sentencia anterior del mismo Tribunal, de 20 de junio de 2012, dictada en el recurso 773/2010 , que tenía por objeto la misma Orden Ministerial impugnada, y en atención al principio de unidad de doctrina.

Conviene resaltar que la sentencia recurrida, hace constar las razones determinantes del rechazo de su petición, entre las que se señala que es doctrina reiterada de éste Tribunal Supremo la que declara que la nulidad de un nombramiento no determina necesariamente la anulación de los actos en los que hubiera intervenido por razones de seguridad jurídica y del principio de conservación de los actos administrativos.

La parte podrá disentir de la argumentación de la sentencia, pero ello no justifica que se le atribuya un vicio inexistente porque la respuesta dada no sea considerada correcta por la parte.

Otro tanto sucede en relación con el segundo motivo de casación, en el que se dice que "La sentencia recoge éste motivo de nulidad de la demanda en el siguiente párrafo -sic- sin embargo, a continuación no estudia ni valora ésta petición de nulidad". Prescindiendo incluso del error en el que incurre la parte recurrente al no señalar el párrafo en el que se dice que la sentencia anuncia que la Orden Ministerial impugnada no se ajusta al artículo 3.1. a) de la Ley de Costas , es lo cierto que el fundamento quinto de la sentencia da respuesta a la alegación referida a dicho precepto, si bien por la vía antes señalada de la motivación in aliunde dada la remisión y transcripción que dicho fundamento efectúa de las sentencias de la misma Sala de 20 de junio , 28 de enero y 25 de febrero de 2013 , a las que expresamente se remite en virtud del principio de unidad de doctrina.

Procede, pues, rechazar los dos primeros motivos de casación.

En el tercer motivo de casación, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1. de ésta Ley Jurisdiccional , se denuncia infracción de los artículos 1 apartados 6 y 7 del Código Civil , 12 de la Ley de Costas y 59.5 y 60.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo . Se alega que la sentencia incurre en vulneración de éstas normas a consecuencia del tratamiento dado a la caducidad del expediente, puesto que los Tribunales no pueden crear nuevas normas jurídicas contrarias al derecho dado, y el derecho dado establece tanto que la notificación del expediente de deslinde se hará dentro de 24 meses como que el edicto sólo es un remedio para cuando no se haya podido localizar al destinatario de la notificación.

La Sala de instancia ha entendido, de acuerdo con su anterior sentencia de 16 de diciembre de 2010 -recurso 319/2009 -, que la notificación efectuada a través del B.O.E se ha de entender válidamente efectuada a los exclusivos efectos del computo de caducidad del expediente de deslinde. Considera dicha Sala que ha de diferenciarse entre el modo en que ha de practicarse un determinado acto de comunicación, a fin de evitar la eventual indefensión de su destinatario, para que éste pueda válidamente ejercitar sus derechos frente al acto administrativo que se comunica, y el momento o dies ad quem en que pueda considerase válidamente practicada dicha notificación a los efectos exclusivos del plazo de caducidad. A estos efectos debe tenerse en cuenta la propia naturaleza y características del procedimiento del deslinde, en el que hay un gran número de afectados y las enormes dificultades que en ocasiones puede suponer la notificación personal de la Orden aprobatoria de deslinde a todos y cada uno de los afectados con anterioridad a que transcurra dicho plazo.

La anterior doctrina de considerar que el dies ad quem para el cómputo del plazo de dos años, debe tenerse en cuenta la fecha de la publicación de la resolución aprobatoria del deslinde en el Boletín Oficial correspondiente, sin que la circunstancia de que algunas de las notificaciones personales cursadas a los propietarios llegarán a sus destinatarios unos días posteriores al vencimiento de ese plazo, fué asumida por ésta Sala, con base en el artículo 44 de la Ley de Procedimiento Administrativo , en relación con los expedientes de deslinde de vías pecuarias -así sentencia de 4 de octubre de 2012 (recurso de casación 6741/2010 )- en la que viene a concluir que "tratándose de un procedimiento administrativo que afecta a pluralidad de propietarios colindantes, la toma en consideración de la fecha de publicación como dies ad quem para el cómputo del plazo de caducidad evita la caducidad simplemente porque a alguno de los colindantes, por las razones que sean, no reciben la notificación dentro de ese plazo".

La anterior doctrina ha sido trasladada después también a los expedientes de deslinde de bienes de dominio público marítimo- terrestre, así sentencias de 20 , 21 y 22 de octubre de 2014 - recursos de casación 2158/2012 , 1324/2012 y 1679/2012 - en las que hemos declarado que el día final, a efectos del cómputo de caducidad es "el día de la publicación de la Orden aprobatoria del deslinde en el Diario Oficial correspondiente, dada la pluralidad de interesados a los que afecta, aunque su identidad no resulte indeterminada y, por tanto, no sería lógico que haya caducado para unos y no para otros atendida la fecha de la notificación".

La aplicación de la anterior doctrina al presente supuesto determina la desestimación del presente motivo de casación.

En el motivo cuarto se denuncia violación de los artículos 3 , 4.3 , 23.1 , 27.1 y 51 de la Ley de Costas . Se denuncia, en definitiva, que la delimitación efectuada no se ajusta a derecho en los subtramos correspondientes a los canales excavados artificialmente en relación con el establecimiento en ellos de una franja de seis metros de servidumbre de transito, debido precisamente a las característica singulares de la urbanización marítimo-terrestre a la que se refiere el litigio.

Dicha cuestión, planteada en términos similares, ha sido abordada por ésta Sala en sentencia de 17 de julio de 2014 -recurso de casación 1851/2012 - dictada precisamente respecto de éste mismo deslinde de dominio público marítimo terrestre, por lo que obligado resulta reiterar lo en ella declarado, que, a su vez, se remite a nuestra anterior sentencia de 29 de mayo de 2014 - recurso de casación 4913/2011 -relativa asimismo a la virtualidad de la servidumbre de tránsito en el caso de las denominadas urbanizaciones marítimo terrestres. Pues bien, en esta sentencia se dice:

« (...) La respuesta a esta cuestión se halla en el artículo 43.6 del Reglamento de la Ley de Costas , que se encarga justamente de atender la peculiaridad propia de estos supuestos (construcción de marinas artificiales); lo que además viene a confirmar definitivamente la aplicación de las servidumbres a tales supuestos, que en el fondo es lo que cuestiona el recurso: de no ser así, sencillamente, carecería de toda justificación dicho precepto, que concretamente dice:

"La realización de obras, tales como marinas o urbanizaciones marítimo-terrestres, que den origen a la invasión por el mar o por las aguas de los ríos hasta donde se haga sensible el efecto de las mareas, de terrenos que con anterioridad a dichas obras no sean dominio marítimo terrestre, ni estén afectados por la servidumbre de protección, producirá los siguientes efectos: a) El terreno inundado se incorporará al dominio público marítimo-terrestre. b) La servidumbre de protección preexistente con anterioridad a las obras, mantendrá su vigencia c) En los terrenos que no sean objeto de la servidumbre a que se refiere la letra b) no se generará una nueva servidumbre de protección en torno a los espacios inundados, sino que, exclusivamente, será de aplicación, en este caso, la servidumbre de tránsito."

Ciertamente, este precepto por sí solo disipa cualquier duda que aún pudiera subsistir. En lo que ahora nos ocupa, a tenor de la peculiaridad de las marinas o urbanizaciones marítimo-terrestre, no ha lugar a la generación de nuevas servidumbres de protección. Aunque sí resulta de aplicación la de tránsito, en los términos en que ésta estuviera prevista ( artículo 27.1 de la Ley de Costas : "La servidumbre de tránsito recaerá sobre una franja de 6 metros, medidos tierra adentro a partir del límite interior de la ribera del mar. Esta zona deberá dejarse permanentemente expedita para el paso público peatonal y para los vehículos de vigilancia y salvamento, salvo en espacios especialmente protegidos").

En todo caso, no está de más señalar que, como se indica en la citada sentencia de 17 de julio de 2014 , en la actualidad el escenario normativo es distinto en virtud de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , pues el artículo 1, apartado 41º, de esta Ley 2/2013 añade a la Ley de Costas de 1988 una nueva disposición adicional décima , específicamente referida a las urbanizaciones marítimos-terrestres, que altera en algún aspecto significativo, en particular en lo relativo a la servidumbre de tránsito, el régimen establecido en los artículos 27 de la Ley 22/1988 y 43.6 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre. Sin embargo, continua señalando la indicada sentencia, esta reforma introducida por la Ley 2/2013 no es de aplicación al caso, por evidentes razones temporales. Por tanto, para la resolución de la controversia que nos ocupa debe estarse a la redacción de la normas que resultan aquí de aplicación atendiendo al tiempo en que se tramitó y aprobó el deslinde; ello sin perjuicio, claro es, de lo que se resuelva cuando se lleve a cabo la revisión del deslinde para adaptarlo al nuevo régimen legal, de conformidad con lo previsto en la disposición adicional segunda de la Ley 2/2013, de 29 de mayo .

En el quinto motivo de casación, bajo el título "Sobre la vulneración del acto administrativo recurrido de la normativa comunitaria" y con invocación del artículo 281.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte recurrente invoca el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Interesa ante todo señalar de una parte, que el motivo incurren en el defecto procesal de no haber sido previamente anunciado en el escrito de preparación, y de otra, que esta Sala tiene declarado, así sentencias de 28 de junio de 2011 y 13 de noviembre de 2013 que dicha petición no puede servir de motivo para fundar un recurso de casación, pues la decisión de efectuar o no dicho planteamiento pertenece a la soberanía del Tribunal de instancia.

Mediante posterior escrito de 3 de junio de 2015 la recurrente insiste en la misma petición, que no puede ser estimada, pues, además de no considerarse necesaria para la resolución del presente recurso, la exigencia de esta remisión prejudicial demanda una precisión en su caracterización que no resulta compatible con el modo indeterminado que se formula, citando genéricamente como infringida la Directiva 2001/42/CE, de 27 de junio, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, sin precisar debidamente la relación de la citada Directiva con las cuestiones planteadas en el recurso y sin realizar la correspondiente operación jurídica de contraste y cotejo del contenido de la norma, nacional y comunitaria, en posible contradicción.

La declaración de no haber lugar al recurso de casación determina la imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de ésta Jurisdicción , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado tercero, limita el importe a la cantidad máxima de 3.000 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.