STS, 3 de Julio de 2015

El procedimiento contencioso-administrativo número 91/2012, seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se interpuso por la Compañía Valenciana de Cementos SA -CEMEX ESPAÑA SA-, contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 12 de enero de 2012, en el expediente sancionador S/0179/09, Hormigón y productos relacionados, por la que entre otros pronunciamientos se le impone una multa de 502.283 euros.

En la resolución de 12 de enero de 2012 impugnada, se acordaba en la parte dispositiva:

PRIMERO.- Declarar acreditada la existencia de una infracción de cártel del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , consistente en la fijación de los precios del suministro de hormigón, mortero y áridos y el reparto de mercado, mediante el reparto de obras en las zonas delimitadas por el cártel en la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes.

Declarar responsables de esta infracción de cártel a:

1. CANTERAS DE ECHAURI y TIEBAS SA (GRUPO CETYA), CEMENTOS PORTLAND VALDERRIBAS SA (CPV) HORMIGONES BERIAIN SA (BERIAIN) por la fijación de precios del suministro de hormigón, mortero y áridos, así como la participación en un reparto de mercado, en la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes, desde junio de 2008 hasta al menos el 22 de septiembre de 2009.

2. CEMEX ESPAÑA SA por la fijación de precios del suministro de hormigón, así como la participación en un reparto de mercado en lo relativo al hormigón, en la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes, desde junio de 2008 y hasta al menos el 22 de septiembre de 2009.

3. CANTERAS y HORMIGONES VRE SA (VRESA), por la participación en un reparto de mercado en lo relativo al hormigón, en la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes, desde septiembre de 2008 y hasta al menos el 22 de septiembre de 2009.

SEGUNDO.- Imponer a las empresas responsables citadas las siguientes sanciones:

-1.425.299 € a CANTERAS DE ECHAURI y TIEBAS SA.

-5.726.431 € a CEMENTOS PORTLAND VALDERRIBAS SA.

-2.508.758 € a HORMIGONES BERIAIN SA.

-502.283 € a CEMEX ESPAÑA SA.

-959.277 € a CANTERAS y HORMIGONES VRE SA.

TERCERO.- Intimar a las empresas sancionadas al cese de la conducta infractora sancionada.

CUARTO.- Interesar a la Dirección de Investigación a que analice los hechos señalados en el Fundamento de Derecho Décimo y, en su caso, incoe procedimiento sancionador.

QUINTO.- Interesas a la Dirección de Investigación a que analice los hechos señalados en el Fundamento de Derecho Undécimo y, en su caso, incoe procedimiento sancionador.

SEXTO.- Instar a la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia para que vigile el cumplimiento de esta Resolución.

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva dice textualmente:

ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la COMPAÑÍA VALENCIANA DE CEMENTOS SA, CEMEX ESPAÑA SA, contra Resolución dictada por la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 12 de enero de 2012 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia la cual confirmamos por su conformidad a Derecho, excepto en el concreto extremo de la cuantía de la multa impuesta que deberá reducirse en los términos declarados.

Con expresa imposición de costas a la parte actora.

Mediante Auto de Aclaración de 13 de marzo de 2014, dictado por la Audiencia Nacional , se dispuso:

LA SALA por y ante mí, la Secretaria Judicial, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Asunción Salvo Tambo, ACUERDA:

Subsanar el error advertido de oficio de la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2013 , en el sentido que

En el Fundamento Jurídico nº 8 y Fallo donde dice: "Debe Condenarse a la parte recurrente al pago de las costas procesales", debe decir "Sin expresa imposición de costas".

Contra la mencionada Sentencia, la representación procesal de la recurrente CEMEX ESPAÑA SA, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina mediante escrito de 28 de marzo de 2014, en el que expuso los siguientes motivos de casación:

Primero.-Tras alegar el cumplimiento de las identidades exigidas por el Art.96.1 LJCA con las Sentencias de contraste, las identifica como:

Primer Bloque- motivo sobre la concurrencia de contradicción de la sentencia impugnada en relación con la vulneración del derecho de CEMEX a las garantías en materia de prueba y publicidad establecidas por los artículos 6 del CEDH y 24 CE .

- STS Secc.7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 10 de diciembre de 2009, en el Recurso 970/2008 , sobre una resolución sancionadora del Tribunal de Defensa de la Competencia (expte.612/2006, Aceites 2), por infracción de cartel del art. 1.1.a) LDC .

Segundo Bloque - motivo sobre la concurrencia, en todo caso, de contradicción de la sentencia impugnada en relación con la vulneración del art. 139.1 LJCA , por imponer a CEMEX las costas del proceso cuando no habían sido rechazadas todas sus pretensiones.

- SAN Secc.6,ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 11 de diciembre de 2013, que estima en parte el Recurso 351/2012 , sobre resolución sancionadora de la Comisión Nacional de la Competencia, por infracción del deber de colaboración impuesto por el art. 62.2.c) LDC .

Segundo.- Infracción legal que se imputa a la Sentencia recurrida: se denuncia la infracción por parte de la Sentencia recurrida de lo previsto en el art. 139.1 LJCA , por imponer a CEMEX las costas del proceso cuando no habían sido rechazadas todas sus pretensiones.

Terminando por suplicar a la Sala, que casando la sentencia recurrida, se acuerde:

(i) la anulación de la sanción impuesta a CEMEX por la resolución de la CNC, por infracción de los art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 24 de la CE .

(ii) En todo caso, la anulación de la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de diciembre de 2013, recaída en el recurso nº 91/2012 , en lo relativo a la condena en costas a mi mandante, por infracción del art. 139.1 LJCA .

El Abogado del Estado presentó escrito de fecha 27 de junio de 2014 de oposición al recurso de casación para la unificación de doctrina, en la que solicita se pronuncie resolución en la cual se declare no haber lugar al mismo, todo ello con imposición de las costas procesales a quien lo ha planteado.

Por su parte Hormigones Beriain SA presentó escrito el 24 de junio de 2014, en el que manifiesta que considera oportuno no realizar en este trámite de oposición alegación alguna.

Emplazadas las partes, las representaciones procesales comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y recibidas las actuaciones procedentes de la Audiencia Nacional, quedaron pendientes de señalamiento.

Se señalo para votación y fallo el día 30 de junio de 2015 en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

El presente recurso para la unificación de doctrina se interpone contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de diciembre de 2013 en el recurso 91/2012 , que estimó en parte el recurso contencioso deducido por la sociedad CEMEX contra la resolución dictada el día 12 de enero de 2012 por la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la que se impuso a dicha mercantil una sanción de multa de 502.283 euros como autora de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

La infracción mencionada consiste en la fijación de los precios de suministro de hormigón, así como la participación en un reparto de mercado en lo relativo al hormigón en la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes, desde junio de 2008 hasta al menos el 22 de septiembre de 2009.

En el fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada, la Sala de instancia razona en relación a la prueba pericial y la denegación de la celebración de la vista, rechazando la alegación de indefensión material.

Con posterioridad, y por vía de aclaración, por Auto de 13 de marzo de 2014, la Sala acordó:

Subsanar el error advertido de oficio de la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2013 , en el sentido que

En el fundamento Jurídico nº 8 y Fallo donde dice "Debe Condenarse a la parte recurrente al pago de las costas procesales", debe decir "Sin expresa imposición de costas".

La parte recurrente considera que la sentencia impugnada contradice la doctrina sentada en la Sentencia de la Sección Séptima de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, (RC 970/2008 ) en lo que se refiere a las garantías en materia de prueba y publicidad establecidas en los artículo 6 CEDH y 24 CE . También invoca la Sentencia de la misma Sección de la Audiencia Nacional de 11 de diciembre de 2013, Recurso 351/2010 en lo relativo a las costas procesales.

De forma previa, es imprescindible ceñir el debate a la única cuestión sobre la que existe discrepancia, pues la argumentación expuesta en el recurso de casación para la unificación de doctrina que se refiere al pronunciamiento incluido en la sentencia de instancia sobre la imposición de las costas procesales carece ya de objeto, en la medida que la propia Sala de la Audiencia Nacional dictó un Auto en fecha 13 de marzo de 2014 en el que rectificó el contenido de dicha declaración, dejando sin efecto la anterior condena y acordando, en su lugar, que no se hacia imposición de costas. De manera que hecha tal aclaración judicial, la invocada contradicción en el criterio de las costas carece de fundamento alguno, razón por la que nuestra sentencia se limitará al examen de las alegaciones que versan sobre el derecho a utilizar los medios de prueba.

La supuesta discrepancia entre las sentencias de contraste dictada por este Tribunal Supremo y la que ahora se impugna estriba únicamente en que una y otra habrían apreciado de modo distinto las exigencias derivadas del derecho fundamental a la prueba en el seno de un expediente sancionador que, en el caso de autos, culminó con la imposición de la multa económica.

Sostiene la defensa de la mercantil recurrente que, tratándose en ambos casos de pruebas interesadas en el seno de un expediente sancionador por prácticas contrarias a la Ley de Defensa de la Competencia, la sentencia impugnada declara que la denegación de los medios probatorios por parte de la Comisión Nacional de la Competencia había sido motivada y no cabía apreciar la quiebra del derecho fundamental de defensa porque «CEMEX» había podido presentar alegaciones sobre la prueba pericial.

En la sentencia de contraste, por el contrario, en un supuesto similar, el Tribunal Supremo revoca la sentencia de la Audiencia Nacional entonces recurrida y declara el derecho de las empresas sancionadas a utilizar los medios de prueba para la defensa ex artículo 24.1 CE . Y dado que en la sentencia de contraste se ha anulado la sentencia impugnada por vulneración del derecho de defensa, propugna que se case la que es objeto de este recurso.

Es necesario subrayar cómo en el caso de autos la Sala de instancia, al explicar por qué no apreciaba indefensión en relación al rechazo de la prueba y en relación pericial practicada, salió ya al paso de la alegación. Lo hizo en estos términos:

La Sala ha considerado ya en los recursos interpuestos por otras dos competidoras también sancionadas en la misma resolución (recursos nº 66 y 110, del 2012) que la inexistencia de contradicción en la prueba pericial practicada y la denegación de la celebración de la vista en audiencia pública que el Consejo de la CNC acordó al respecto no puede tener los efectos pretendidos por la recurrente, a tenor de la propia jurisprudencia tanto nacional como comunitaria por ella misma citada en su escrito de demanda, con independencia de la plena necesidad de respetar las garantías que conllevan la imposición de una sanción como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH de 15 de diciembre de 2005 en el asunto Hurtr contra Suiza ).

Y en el mismo sentido nuestro Tribunal Constitucional en doctrina constante sobre aplicación de las garantías derivadas del artículo 24 de la Constitución a los procedimientos administrativos sancionadores y, concretamente, en relación al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, a cuyo pleno respeto no es óbice el que se deniegue motivadamente, como aquí ocurrió, parte de la actividad probatoria que, en ningún caso, se ha traducido en una efectiva indefensión de la parte actora.

El recurso de casación para la unificación de doctrina debe ser rechazado pues la doctrina sentada en la sentencia de contraste y en la ahora impugnada no resulta ser contradictoria. En lo que difieren una y otra es, justamente, en la apreciación de las circunstancias singulares de cada caso, que lleva en el caso de autos a no apreciar la existencia de indefensión material originada por la denegación de la prueba y la falta de contradicción en la práctica de la prueba pericial, siendo así que en el supuesto tratado en la Sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, por contra, se advierte indefensión material, en cuanto en aquella ocasión se había denegado una <<prueba esencial en términos de defensa>>.

Como se deduce de la trascripción parcial que hemos hecho de la sentencia recurrida, en ella la Sala de instancia ha estimado que no existía indefensión material ni quiebra de las garantías procesales derivada de la denegación de cierta prueba propuesta por CEMEX en el expediente sancionador y porque aún cuando la prueba pericial se había practicado sin la correspondiente contradicción, la recurrente pudo formular las alegaciones que entendió procedentes.

En la sentencia de contraste, de forma distinta a la anterior, la Sala Tercera de este Tribunal Supremo considera que las pruebas denegadas en el expediente sancionador «resultaban decisivas en términos de defensa para la recurrente visto su potencial exculpante» Esto es, la parte recurrente acreditó en sede casacional que las pruebas propuestas y denegadas eran relevantes en el enjuiciamiento de la cuestión litigiosa, en cuanto hubieran podido incidir de forma en el resultado final de la controversia, todo ello en los términos de la doctrina constitucional incluidos en la STC 1/1996 . Se trata, pues, de supuestos diferentes, en los que se valora de forma diferente la relevancia de la prueba originariamente rechazada.

Esta Sala viene resolviendo en sentido desestimatorio recursos de casación análogos al que hoy hemos de analizar en todos los cuales se utiliza inadecuadamente el mismo instrumento procesal (el recurso para la unificación de doctrina) como medio para discrepar de las apreciaciones jurídicas de una determinada resolución judicial. La sentencia de contraste invocada para fundar el presente recurso de casación se refieren ciertamente a un supuesto en el que la parte recurrente cumplió con la carga de acreditar que la prueba propuesta y denegada era esencial en términos de defensa, lo cual no sucede en este caso en el que la Sala de instancia no aprecia la relevancia probatoria en la propuesta y descarta la existencia de indefensión derivada de la falta de contradicción en la prueba pericial y de la denegación de la vista, sin que se haya acreditado de forma convincente y razonada que la prueba que resultó rechazada en el expediente sancionador tuviera la trascendencia y la relevancia de ser «decisiva» en el pleito. En fin, en la sentencia impugnada la Sala ha apreciado los concretos extremos a los que se refería la prueba y considera la posibilidad de formular alegaciones sobre el contenido de dicha prueba, ponderando las singulares circunstancias concurrentes en el caso.

El recurso de casación para la unificación de doctrina no puede convertirse, en cauce para interesar la revisión de la apreciación de la relevancia de la prueba ni para enjuiciar la valoración de las pruebas que haya efectuado el Tribunal de instancia. Su finalidad es resolver si ante situaciones en las que son sustancialmente iguales los hechos, los fundamentos y las pretensiones, siendo los mismos litigantes o hallándose en "idéntica situación", resulta distinta la respuesta de los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

No concurre, en fin, la triple identidad exigida para la toma en consideración del recurso ya que las circunstancias de unos y otros casos relevantes para fijar el importe de la multa no son idénticas ni similares y lo que la parte actora pretende, en defensa de que se apliquen las garantías de prueba es, en realidad, que lo hagamos partiendo de una apreciación de la relevancia de la prueba distinta de la llevada a cabo en la sentencia impugnada.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, y la condena en costas del mismo a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA .

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer hasta una cifra máxima de 4.000 euros a cada una de las partes contrarias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

DESESTIMAR el recurso de casación para la unificación de doctrina número 3250/2014, interpuesto por CEMEX ESPAÑA SA, contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2013 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 91/2012 .

Segundo. - Efectuar expresa imposición de las costas del recurso de casación para la unificación de doctrina, a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.