ATS 979/2015, 11 de Junio de 2015

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª), en autos nº Rollo de Sala 22/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 1549/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Chiclana, se dictó sentencia de fecha 27 de octubre de 2014 , en la que se condenó "a Sergio y Jose María , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12.000 €, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de un tercio de las costas procesales, declarándose el tercio restante de oficio.

Absolvemos a Carlos Antonio , del delito contra la salud pública por el que venía acusado con todos los pronunciamientos favorables." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Sergio y Jose María , mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradoras de los Tribunales Dª. Isabel María de la Misericordia García y Dª. Ana María Arauz de Robles Villalón, respectivamente.

El recurrente Sergio , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; 2) al amparo del art. 850.1 de la LECrim , por denegación de prueba; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley; 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

El recurrente Jose María , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 846 Bis C-A) de la LECrim , en relación con el art. 846 Bis C-E ) de la misma; y 3) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial por falta de motivación de la pena impuesta.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente denuncia que no se ha tenido en cuenta la atenuante de drogadicción; tras invocar las manifestaciones de los acusados al respecto, designa como particulares documentales los relacionados con el informe toxicológico, de cuyo análisis se desprende que debió estimarse que es consumidor habitual de cocaína, siendo de aplicación el principio in dubio pro reo. Habida cuenta de que no se hizo el análisis y el informe como es debido, pero consta en el realizado -dos meses después- que "sí tomaba drogas" y consta en las declaraciones de ambos imputados que el coacusado condujo porque el día anterior el recurrente había tomado droga y alcohol, con base en esos indicios se debe apreciar la atenuante.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( STS 30-6-05 ). La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07 ).

3. El recurrente alega que procede aplicarle la atenuante de drogadicción, dado que de las manifestaciones de los acusados y de los documentos que se invocan se desprende su condición de consumidor habitual. Ha de suprimirse del relato de hechos probados que "No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. (...), es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas ( STS 5 de noviembre de 2012 entre muchas)".

Las manifestaciones de los acusados no constituyen documento casacional; la referencia que el recurrente hace al hecho probado no es tal, se trata del tercer fundamento jurídico de la sentencia recurrida. Finalmente, la sentencia no se ha apartado en modo alguno del contenido de los informes médicos que cita el recurrente. El indicado razonamiento tercero dice que la única prueba relativa a dicha atenuante es un informe aportado al inicio del juicio del Servicio Provincial de Drogodependencias de la Prisión de fecha 13-2-14, en el que se refiere que es atendido desde el 22-1-14, realizando demanda de tratamiento por problemática asociada a consumo de "coca" y que "de las citas que se vienen manteniendo con el mencionado usuario, aun no se puede concluir un diagnostico clínico ni tampoco existe una propuesta terapéutica individualizada acorde con sus necesidades ya que nos encontramos en una fase de valoración inicial", lo cual, como explica la sentencia recurrida, no acredita ninguna adicción ni afectación de facultades volitivas o intelectivas a la fecha de los hechos, por lo que no es de aplicación la atenuante invocada. Respecto del informe que menciona el motivo, sobre análisis de muestras de cabello del recurrente, que revela consumo de cocaína, en un plazo de dos meses y medio anterior al 21-11-12, es asimismo incapaz de sustentar el presupuesto fáctico de la atenuante, esto es, la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad del recurrente, como consecuencia de la adicción a la sustancia, que en el caso no se constata.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 850.1 de la LECrim , por denegación de prueba.

1. Alega el recurrente que no se ha podido probar la situación concreta del sujeto en el momento comisivo respecto de su adicción a las drogas, ni el período de dependencia y la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia de ello sobre sus facultades, porque se solicitó el examen del mismo sobre su consumo de cocaína a efectos de la aplicación de una posible atenuante. El informe se limitó a verificar que es consumidor habitual, se aportó en la vista certificado de haber sido tratado en prisión, sin que se admitieran las tarjetas del centro penitenciario donde se recogen los días de asistencia y tratamiento. Se ha condenado al recurrente con un único indicio, vulnerando el derecho a la presunción de inocencia.

2. El motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STS 8-1-09 ).

3. El motivo es inviable, no consta ni se alega que se inadmitieran los medios de prueba que el recurrente propuso en su escrito de defensa; en cuanto a la diligencia practicada de análisis de muestras de cabello, ya se ha respondido a lo alegado. Por otro lado, el dato atinente al tratamiento recibido en prisión es abordado por el Tribunal sentenciador en la forma vista. Respecto de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, este extremo es objeto de un motivo específico.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley.

1. El recurrente alega que se ha infringido la jurisprudencia sobre el concepto de notoria importancia, pues no llegan a 160 gramos los intervenidos.

2. El hecho probado de la sentencia recurrida narra que los acusados se concertaron a fin de transportar cocaína con ánimo de hacerla llegar ilegalmente a terceras personas. Así el día 2-11-12, sobre las 11:20 horas, viajaban a bordo del vehículo Ford Focus propiedad de Carlos Antonio ., que se lo había prestado a los dos sin que esté acreditado que conocía que se iba a utilizar para transportar droga, cuando fueron interceptados por agentes de la Guardia Civil quienes, ante el estado de nerviosismo de los recurrentes, procedieron a practicarles un cacheo superficial hallando en el interior de un bolso de mano que portaban un paquete de unos 13x8x1,5 centímetros de color blanco envuelto en papel transparente, sustancia que resultó ser 161 gramos de cocaína con riqueza del 18,5 % y valor de 9.545,69 euros, que los mismos tenían destinada al trafico. Así mismo el recurrente portaba un teléfono móvil Nokia, un Samsung azul y una blackberry y el coacusado un teléfono móvil Samsung gris y una blackberry.

Como es lógico, en el caso presente no se ha aplicado la agravación por cantidad de notoria importancia, lo que deja sin contenido la denuncia del recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. El recurrente cuestiona, de un lado, el criterio del Tribunal sentenciador para inadmitir las pruebas solicitadas, alegando la indefensión al no haberse permitido la práctica de pericial que determinase que portaba la droga para destinarla al tráfico, y, subsidiariamente, se aduce que, para el caso de valorar las pruebas cuya nulidad se interesa, el criterio de la Sala es irracional. Se reitera que la prueba solicitada fue dilatada en el tiempo; además, la estancia en prisión ha impedido efectuarla privadamente, sin que se haya realizado un informe y estudio exhaustivo acorde a lo solicitado para esclarecer que la adicción al consumo fue la razón de la tenencia de la droga y no el destino al tráfico. Por otro lado, el recurrente ha mantenido siempre que no se dedicaba al tráfico de drogas; las conversaciones mantenidas entre los imputados no son concluyentes, y, para el caso de ser cierto que el recurrente fuese un interlocutor, ese inicial indicio no se encuentra corroborado por ningún otro. Se reitera el error en la apreciación de la prueba, la inexistencia de notoria importancia de la droga y la atenuante de drogadicción, interesando por todo ello la imposición de la pena mínima.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. El relato de hechos probados se sustenta en las pruebas practicadas en la vista oral, a las que el Tribunal de instancia menciona en su razonamiento jurídico primero.

Partiendo de que no se discutió por los acusados el hallazgo en su vehículo de la cocaína, cuyas características constan acreditadas por prueba pericial, se contó con las explicaciones de los acusados al respecto; Jose María dijo que no sabía nada y que acompañaba al recurrente a hacer la transferencia del vehículo, y el recurrente adujo que encontró el paquete en los aseos de una gasolinera, quedándoselo sin saber lo que contenía y sin decirle nada a Jose María . La sentencia cuestiona la veracidad de las manifestaciones del recurrente sobre la compra del vehículo que ocupaban los acusados y la mencionada transferencia -para la cual iban de Marbella a Chiclana-, que resultan inverosímiles, carentes de acreditación documental -no se aportaron documentos siquiera de una compra anterior de otro vehículo que dijo haber adquirido al mismo dueño, pues el recurrente dijo no tener papeles de la misma-; de otro lado, las manifestaciones de ambos acusados sobre ir juntos a hacer la transferencia resultan ilógicas. Se conocían sólo de haber ido el recurrente alguna vez al taller donde trabajaba Jose María ; de otro lado, el recurrente dijo haberle pedido a Jose María que le acompañara porque la noche anterior había consumido drogas y alcohol y no podía conducir. Pero al taller a buscar a Jose María llegó conduciendo; y, de otro lado, existe una conversación -resultante del estudio de terminales telefónicos que portaban los acusados- en que el recurrente -su Blackberry lo recoge- manifiesta a preguntas de cómo le fue "Nadaaa en cs a las 12 temprano como los buenos...". La testifical del dueño del taller no resulta verosímil, en tanto que, señalando que el recurrente era cliente ocasional, dejó a su empleado acompañarle porque el recurrente -cliente ocasional- llegó al taller en mal estado diciendo que estaba muy cansado y no podía conducir.

Tampoco es creíble, por ilógico, que se deje en un aseo de una gasolinera un paquete de cocaína -161 gramos-, ni que se coja en tal lugar un paquete sin mirar el contenido. La prueba testifical de los agentes actuantes acredita que el agente que seleccionaba los coches a registrar, vio a los acusados nerviosos, preguntándoles dónde iban y no contestaban, mirándose nerviosos, como sin saber qué decir; lo que ratificaron los compañeros, afirmando uno que vieron el paquete preguntaron lo qué era y el recurrente dijo que era cocaína, manifestando otro tercer agente que le preguntó si era droga y dijo que sí. Otros datos corroboran la actuación conjunta de los acusados, más allá de su común nerviosismo y el hecho de ir juntos con la droga en el vehículo; tenían contactos comunes en el teléfono -lo que contradice su alegada escasa relación-; llevaban varios teléfonos cada uno, tres Jose María -de uno no se pudieron obtener los contactos, y en otro sólo constan tres-, dos el recurrente -en la blackberry un solo contacto-, de forma carente de justificación; y en la blackberry de Jose María existen correos de un tal Juanito -entre el 14-10-12 y el día de la detención, 2-11-12- con expresiones que hacen referencia a controles policiales -"muy chungo", "soplar", "radar", "instan papeles"- e información sobre la circulación y las carreteras cercanas, que evidencian la actuación conjunta de ambos acusados. El destino al tráfico de la sustancia resulta de su cantidad, circunstancias de su ocupación y ausencia de alegación del consumo propio.

Las restantes cuestiones que plantea el recurrente ya han sido objeto de respuesta, en tanto que, finalmente, la pena impuesta, de cuatro años de prisión, se justifica en sentencia por la cantidad no desdeñable de sustancia y el elevado beneficio económico que habría reportado.

Los referidos extremos acreditados por la prueba referida, no desmentidos ni justificados por el recurrente, de forma interrelacionada, acreditan los hechos que, deducidos de todo ello, conforman el relato de los probados, sustentando así la condena conforme a la existencia de prueba lícita de cargo.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Jose María

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que no existe indicio de que ambos acusados portaran el paquete, ni de que el propietario del vehículo se lo hubiera dejado a ambos, no existiendo conexión entre éste y el recurrente. El motivo invoca las manifestaciones de los tres acusados -el citado propietario resultó absuelto-, del testigo dueño del taller y algunos extremos de las manifestaciones de los agentes policiales, para alegar que la droga estaba en la riñonera que portaba el copiloto, coacusado Sergio . El motivo niega valor incriminatorio al resto de los datos valorados en sentencia, justificándolos uno a uno.

2. La relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado, permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores. La función del Tribunal Casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia ( STS 13-04-09 ). El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia ( STS 29-4-10 ).

3. El motivo cuestiona la condena invocando las razones por las que se considera que no está acreditada la autoría del recurrente, desconocedor de la sustancia poseída por el otro condenado; el motivo ha sido respondido al analizar la denuncia efectuada sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia del otro recurrente, remitiéndonos a lo expuesto allí para reiterar que la sentencia de instancia contó con elementos de prueba de entidad incriminatoria bastante para enervar la presunción de inocencia de ambos.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 846 Bis C-A) apartado B de la LECrim , por infracción del art. 29 del CP , en relación con el art. 846 Bis C-E ) de la misma por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente formula el motivo de modo subsidiario respecto del anterior, aduciendo distintos extremos para justificar que su participación es la propia de la complicidad; la sustancia estaba en la riñonera que portaba Sergio , por lo que el recurrente desconocía la cantidad, el recurrente se limitó a acompañar a Sergio en una actuación prescindible, es una única y esporádica ocasión en que transportó al citado Sergio , no consta ninguna comunicación entre ambos de la que pueda constatarse el conocimiento de las intenciones de Sergio por el recurrente, y éste no tenía dominio funcional del hecho, prestando una colaboración no esencial.

2. La complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 CP , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368. Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia ( STS 14-04-14 ).

3. El motivo es inviable; se aducen por el recurrente circunstancias acordes al contenido del hecho probado y otras ajenas a él, de carácter probatorio; desde la constatación antes efectuada de que los hechos probados responden a la valoración lógica de la prueba por la Sala de instancia y, en consecuencia, relatan lo sucedido, la conducta del recurrente no es propia de la complicidad. Los acusados "se concertaron a fin de transportar cocaína con ánimo de hacerla llegar ilegalmente a terceras personas", "viajaban a bordo del vehículo" propiedad de Carlos Antonio ., "que se lo había prestado a los dos" y "portaban un paquete de unos 13x8x1,5 centímetros de color blanco envuelto en papel transparente, sustancia que resultó ser 161 gramos de cocaína", "que los mismos tenían destinada al trafico".

Portaban la sustancia, de acuerdo entre ellos, trasladándola en el vehículo conducido por el recurrente; tal actuación, conforme a la naturaleza propia del delito y la doctrina aplicable al caso, supone una coautoría sin margen alguno para la complicidad aducida.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , en relación con el art. 66.6 del CP , por vulneración del derecho a la tutela judicial por falta de motivación de la pena impuesta.

1. El recurrente considera que la sentencia no expresa ningún dato que fundamente la elevada pena impuesta. Ningún dato avala la imposición de una pena superior al mínimo. Por otro lado, no se ha valorado la diferente actividad de los dos condenados al imponerles a ambos la misma pena, tampoco el M.Fiscal razonó su solicitud efectuada en el trámite de conclusiones definitivas incrementando la pena inicialmente interesada. La cantidad de droga es de unos 30 gramos de cocaína atendiendo al grado de riqueza.

2. La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS 16-06-10 ).

3. Como se dijo anteriormente, la sentencia ha fijado la pena de prisión de cuatro años por la cantidad no desdeñable de sustancia y el elevado beneficio económico que habría reportado; no existe una distinta participación en el delito atribuible a cada recurrente. Su participación es la misma. De otro lado, la pena se ha fijado en el marco legal imponible, en la mitad inferior de la establecida, y es acorde a la pretensión acusatoria, sin que aparezca desproporcionada a la gravedad del hecho, ni se justifique la imposición del mínimo, más ajustado a supuestos de entidad inferior.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: