ATS, 21 de Mayo de 2015
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2015:5315A |
| Número de Recurso | 20309/2015 |
| Procedimiento | Causa Especial |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil quince.
Con fecha 15 de abril de 2015 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal, Exposición razonada que eleva el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Avilés en el marco de las Diligencias Previas 7/2013 que se siguen en dicho Juzgado contra varios imputados por presuntos delitos de cohecho, tráfico de influencias, fraudes y exacciones ilegales y falsedad documental y en las que se ha tenido conocimiento de hechos delictivos presuntamente cometidos por DON Luis Pablo , actualmente Diputado de la Junta General del Principado de Asturias, conforme consta acreditado en autos.- Dicha Exposición se eleva a esta Sala al existir indicios racionales de la presunta comisión por parte de dicho imputado de la comisión de un delito de cohecho regulado en los arts. 419 a 421 CP , al haberse alojado en un establecimiento hotelero, el hotel Silken Puerta Castilla, de Madrid, del 20 al 21 de noviembre de 2010, siendo sufragados todos los gastos por la entidad AQUAGEST, actualmente denominada ASTURAGUA, adjudicataria de la concesión de las aguas en varios municipios asturianos, entre ellos Tineo, en el que el imputado Luis Pablo ostentaba el cargo de concejal en esas fechas.
Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 3/ 20309/2015, por providencia de 21 de abril se designó ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Alberto Jorge Barreiro y se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y fondo.
El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 7 de mayo de 2015 interesando que esta Sala asuma la competencia para conocer de la presente causa en virtud de lo preceptuado en el art. 57.1.º de la LOPJ y el art. 26.2 de la LO 7/1981, de 30 de diciembre del Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias y acuerde el archivo de las presentes por las razones expuestas.
De la lectura de la Exposición razonada se desprende que la empresa AQUAGEST (actualmente conocida como ASTURAGUA) dedicada a la gestión de los servicios de abastecimiento de agua con fines domésticos, agrícolas o industriales, estipulando para ello los oportunos contratos, tanto con consorcios y mancomunidades, como con empresas o particulares, con sindicatos de riego y municipios, mediante concesión, gerencia, estación de servicios o empresas mixtas. Dicha sociedad tiene importantes intereses en varias Comunidades autónomas entre ellas Asturias, siendo empresa adjudicataria de la concesión de aguas de varios municipios asturianos.
En noviembre de 2010, la referida sociedad abonó la estancia en el Hotel SILKEN Puerta de Castilla, sito en el Pº de la Castellana de Madrid, la habitación que había disfrutado Luis Pablo , Diputado de la Junta General del Principado de Asturias. El pago efectuado ascendió a la cantidad de 116,64 euros. El Diputado en dicha fecha era Concejal del Municipio de Tineo, localidad en la que la entidad AQUAGEST (actualmente ASTURAGUA) era adjudicataria de la concesión de las aguas.
A juicio del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Avilés, tales hechos podrían ser constitutivos de un delito de cohecho cometido en Madrid, por tanto fuera del territorio de la Comunidad Autónoma de Asturias.
De conformidad con el art. 57.1.2º de la LOPJ esta Sala conocerá de la instrucción y enjuiciamiento de las causas que, en su caso, determinen los Estatutos de Autonomía.
En este punto la LO 7/1981, de 30 de diciembre del Estatuto de Autonomía para Asturias establece en su art. 26.2 :
"... Los miembros de la Junta General del Principado...gozarán, aún después de haber usado en su mandato de inviolabilidad por las opiniones manifestadas, en actos parlamentarios y por los votos emitidos en el ejercicio de su cargo. Durante su mandato no podrán ser detenidos ni retenidos por los actos delictivos cometidos en el territorio de Asturias, sino en caso de flagrante delito, correspondiendo decidir en todo caso sobre su inculpación, prisión,. Procesamiento y juicio al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad autónoma. Fuera de dicho territorio la responsabilidad penal será exigible, en los mismos términos, ante la Sala de lo penal del Tribunal Supremo" .
En consecuencia, habida cuenta que el investigado es un Diputado de la Junta General del Principado de Asturias y que los hechos que se investigan han tenido lugar fuera del territorio de la Comunidad Autónoma de Asturias, corresponde la competencia a esta Sala.
Examinados los indicios de criminalidad contra el investigado que obran en la documentación remitida junto con la Exposición razonada, no aparece indicio alguno de que el posible regalo o dádiva (pago de la estancia en el hotel) se hubiere realizado en atención a un concreto acto u omisión de un cargo público. En los hechos expuestos no se describe ningún acto individualizado del aforado que guarde relación con el pago de su estancia en el hotel. Por lo que los hechos no pueden subsumirse en los artículos 419 a 421 y 425, todos ellos del Código Penal , según redacción anterior a la reforma del año 2010, que exigen la realización de un acto u omisión concreto en relación con la dádiva solicitada o recibida. Todos se basan en el referido presupuesto, dado que la dádiva o promesa se ha de solicitar o recibir para realizar en el ejercicio del cargo una acción u omisión constitutiva de delito ( art. 419 CP ), para realizar un acto injusto relativo al ejercicio del cargo que no constituya delito ( art. 420 CP ), para abstenerse de realizar un acto que debiera practicar en el ejercicio del cargo ( art. 421 CP ) o para realizar un acto propio del cargo o como recompensa del ya realizado ( art. 425 CP ).
Por lo tanto, su conducta solo podría subsumirse en el artículo 426 del CP , según redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, referido a la autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función. En este caso, la STS 323/2013, de 23 de julio , efectúa un análisis de este delito, valorando la conexión causal que ha de existir entre el regalo y la condición de funcionario público, argumentando lo siguiente:
1) Para la afirmación del tipo es necesaria una conexión causal entre la entrega de la dádiva o regalo y el oficio público del funcionario, de tal forma que la entrega se realice por causa de la simple consideración a la función que desempeña la autoridad o funcionario. Por ello es conveniente insistir en que no se exige del funcionario o autoridad la ejecución u omisión de un acto relativo al ejercicio de su cargo sino que basta que el regalo sea ofrecido en consideración a su función.
La necesidad de este enlace causal entre la entrega del obsequio y el carácter público del receptor se expresa con elocuencia cuando se precisa que el término "en consideración a su función" debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de autoridad o funcionario de la persona, esto es, que solo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga, le ha sido ofrecida la dádiva, el objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo, el particular no se hubiera dirigido a él ofreciéndole aquélla.
Los objetivos del particular que ofrece dádivas o regalos en consideración a la función, en general, están vinculados, hablando de manera coloquial, al "engrasamiento" general de la maquinaria burocrática administrativa por la vía del agradecimiento o complacencia de la autoridad o funcionario que la recibe.
Si, evidentemente, el regalo se presenta y acepta no en consideración a la función desempeñada por la autoridad o funcionario, sino, en virtud, por ejemplo de relaciones familiares o amistosas, la acción quedaría fuera del perímetro típico del art. 426 CP. 1995 , con independencia a la dificultad en la práctica de distinguir cuando el regalo se ha hecho por meras relaciones amistosas y no en consideración a la función
.
En este caso, consta el dato indiciario de que el investigado no solo era Diputado de la Junta General del Principado de Asturias, sino también concejal del Ayuntamiento de Tineo (Asturias). Por lo cual, tal como se argumenta en el auto dictado por la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 3 de Avilés, al haberse alojado el investigado en el Hotel Silken Puerta Castilla de Madrid, del 20 al 21 de noviembre de 2010 , con cargo a la empresa "AGUAGEST", actualmente denominada ASTURAGUA, que es adjudicataria de las aguas del Municipio de Tineo, sí se apuntan datos indiciarios de un presunto delito de cohecho pasivo impropio, previsto en el art. 426 del C. Penal , de acuerdo con la redacción anterior a la reforma del año 2010.
Sin embargo, al tener asignada el presunto delito de cohecho pasivo impropio una pena de multa, resulta incuestionable que la posible infracción penal estaría prescrita.
En efecto, el delito fue presumiblemente cometido el 21 de noviembre del año 2010. Antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, el delito de cohecho regulado en el artículo 426 del CP tenía asignada una pena de multa de tres a seis meses, por lo que, conforme al artículo 131 del CP (vigente en aquella fecha), el delito prescribía a los tres años. En consecuencia, es evidente que el plazo de prescripción ha transcurrido.
Además, con respecto a la interrupción de la prescripción, el art. 132.2 CP decía que la prescripción se interrumpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable. La resolución que podría interrumpir la interrupción no sería otra que la presente, declarando la competencia de esta Sala para la instrucción y, en su caso, enjuiciamiento de los hechos contra el aforado, con lo que, como hemos indicado, habrían transcurrido ya los tres años fijados por la ley.
Aun cuando pretendiera fijarse la interrupción de la prescripción en la Exposición razonada remitida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Avilés, de fecha 7 de abril de 2015, la consecuencia sería la misma, ya que igualmente habrían transcurrido los tres años marcados por la legislación vigente en el momento de los hechos.
En definitiva, siendo la prescripción una figura apreciable de oficio en cualquier momento del procedimiento, como ha sostenido tradicionalmente la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 953/2013, de 16 de diciembre , y 224/2002, de 12 de febrero , entre muchas otras), hay que apreciar la misma en el caso que nos ocupa y considerar prescrito el posible delito de cohecho del articulo 426 CP (en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010).
LA SALA ACUERDA:
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) Declarar la competencia para el conocimiento de los hechos. 2º) Abstenerse de todo procedimiento al no ser los hechos constitutivos de ilícito penal alguno perseguible en la fecha de esta resolución, acordando el archivo de las actuaciones.
Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.
D. Manuel Marchena Gomez D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta
D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro
