ATS 1012/2015, 28 de Mayo de 2015

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 31 de julio de 2014, en los autos del Rollo de Sala 1007/2012 , dimanante del procedimiento abreviado 49/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Vélez-Málaga, por la que se condena a Mariano y a Víctor , como autores, criminalmente responsables, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, multa de dos mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales; y a Reyes , como cómplice de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de dos mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Reyes , Mariano y Víctor formulan recurso de casación.

Reyes , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel del Pino Peño, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la interdicción de la indefensión, a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 63 y 368 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como cuarto motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse, clara y terminantemente, los hechos que se consideran probados, existir manifiesta contradicción en ellos y consignarse en el relato fáctico, conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo; y como quinto motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

Víctor , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel del Pino Peño, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la interdicción de la indefensión y a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 63 y 368 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como cuarto motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente en los hechos probados, los hechos que se consideran probados, existir manifiesta contradicción en ellos y consignarse en el relato fáctico, conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo; como quinto motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

Mariano , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Bermejo García, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.

Como primer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la interdicción de la indefensión, a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

1. Aducen que la imputación, que se les hace en su contra, se basa en meras hipótesis y en las manifestaciones de los funcionarios policiales de número profesional NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 en plenario, que no son los hechos que dicen haber visto, sino las conclusiones subjetivas a las que llegan. Señalan que la cantidad de dinero intervenida a Reyes , cuando fueron interceptados ella, Eusebio y su esposa es de 3.800 euros, lo que no casa con el valor de la droga, que se estima asciende a 1.967 euros.

   Por su parte, Víctor alega que las declaraciones de los agentes actuantes son contradictorias entre sí y que la referencia a "palos de golf", como una forma encubierta de hablar de gramos de cocaína, es una simple especulación insuficiente para servir de soporte a un pronunciamiento condenatorio.

   En resumen, consideran que no se ha practicado prueba de cargo bastante.

2. La STC 88/2013, 11 de abril, sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2) ( STS 190/2015, de 6 de abril ).

3. La Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia condenatoria en contra de los tres recurrentes, por un delito contra la salud pública, tomando en consideración los siguientes hechos declarados probados.

   La Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO) Costa del Sol inició una investigación para reprimir el tráfico de estupefacientes, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas número 1162/2011, del Juzgado de Instrucción número 5 de Vélez-Málaga, en cuyo curso se procedió a la identificación de un grupo de personas que se estaría dedicando a la comisión de tales delitos. En concreto, se identificó a Maite y a Mariano . La fuerza actuante solicitó al órgano instructor que autorizara la intervención de diversos números de teléfonos, entre los que se encontraban los utilizados por esas personas. Realizadas las escuchas telefónicas en virtud de las resoluciones judiciales dictadas al efecto, se verificó, desde un inicio, que ambos acusados, indistintamente, mantenían conversaciones con los también acusados y pareja Víctor y Reyes . El 15 de junio de 2010, hacia las 00:40 horas, desde el teléfono de Maite , Mariano hablaba con Reyes y, en un lenguaje convenido, usando como clave la frase "palos de golf" para referirse a la cocaína, le encarga cien gramos de esta sustancia.

   Los días siguientes 16, 17 y 18 de junio de 2010, los acusados Víctor , Maite y Mariano mantuvieron contactos telefónicos, en los que, recurriendo a los términos convenidos "palos de golf" y "euros" para referirse a la cocaína, concretaron una operación de entrega de sustancia estupefaciente a efectuar en la mañana del 18 de junio de 2010, que se llevaría a efecto en el centro comercial "El Ingenio" de Torre del Mar.

   Detectada y conocida la referida operación, la fuerza actuante estableció sobre las 13:00 horas del 18 de junio de 2010, un dispositivo policial en el Centro Comercial referenciado, en virtud del cual se constata que, sobre las 14:15 horas, llega el vehículo Opel Corsa, conducido por Víctor , acompañado de Reyes . Tras estacionar en el aparcamiento, Reyes salió del vehículo en dirección al Centro, mientras Víctor esperaba en el automóvil.

   Unos minutos después, Víctor hizo gestos con la mano a una pareja que viajaba en un vehículo Renault Megane, por lo que su conductor aparcó en las proximidades. Víctor se dirigió hacia ese lugar y se introdujo en su interior, donde permaneció varios minutos. Poco después, salieron los tres ocupantes, portando el conductor del vehículo Renault Megane una bolsa con el anagrama "pinky", que entregó a Víctor e introdujo en el maletero de su vehículo, dirigiéndose, acto seguido, los tres hacia el interior del Centro Comercial.

   Hacia las 15:00 horas, Víctor salió del Centro Comercial en dirección al aparcamiento, donde estaba estacionado su vehículo y, tras coger del maletero la bolsa, volvió a entrar en el Centro Comercial, donde, al propio tiempo, llegaron Maite y Mariano .

   Sobre las 15:05 horas, todos abandonaron el Centro Comercial, a excepción de Víctor que permaneció en el mismo. Poco tiempo después regresaron al Centro Comercial, Maite y Mariano , donde recogieron a Víctor y se marcharon los tres a la cafetería "Las Yucas", en Vélez -Málaga, donde permanecieron por un breve espacio de tiempo los tres juntos, marchándose finalmente Maite y Mariano , por un lado, y quedando en su interior Víctor .

   Reyes fue interceptada por funcionarios policiales, cuando se dirigía a hacia Málaga, conduciendo su vehículo, interviniéndosele 3.800 euros en metálico y sin que le encontrase encima droga alguna.

   Víctor también fue interceptado por funcionarios policiales y, tras ser cacheado, no se le encontró ninguna sustancia estupefaciente en su poder, por lo que fue puesto en libertad de manera inmediata. Acto seguido, mantuvo una conversación con Mariano , al que le conminó para que fuese a su encuentro, diciéndole en concreto "aquí hay un problema".

   Mariano también fue interceptado por agentes policiales, cuando caminaba en dirección a la cafetería "Las Yucas", siéndole intervenida la cantidad de 1.500 euros y una bolsa de plástico con el anagrama "pinky", de iguales características a la que le fue entregada a Víctor en el aparcamiento del Centro Comercial "El Ingenio". En el interior de la bolsa, se intervino en un bolso de señora con documentación a nombre de Maite y dos barras de forma triangular, selladas con celofán que contenía cocaína, con peso neto de 13,57 gramos y riqueza del 76,12 % y que, en el mercado ilícito, alcanzaría una valor de 1.967 euros. La sustancia ocupada a Mariano era el resto de una cantidad mayor que no pudo ser interceptada, y que el referido acusado, de común acuerdo con Maite , habían adquirido a Víctor con destino a su venta a terceros.

   El Tribunal consideró que estos hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública, en el que Víctor había participado como autor y Reyes como cómplice.

   El fundamento de convicción de los hechos declarados probados provino, en primer lugar, de las declaraciones de los agentes actuantes, de número profesional NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , que ilustraron a la Sala sobre los diversos seguimientos y vigilancias practicadas y sobre la identificación de los terminales intervenidos.

   En segundo lugar, las transcripciones de las conversaciones telefónicas, en las que, en particular, la Sala destacaba tres de ellas. Dos en las que Mariano hablaba con Reyes y con Víctor y les pedía la entrega de "palos de golf" o "palitos", y aquélla en la que éste último le comunicaba al primero, tras haber sido interceptado por los agentes, conminándole a que saliese a su encuentro, diciéndole "aquí hay un problema".

   En tercer lugar, la declaración de Maite , quien manifestó que la droga encontrada en poder de Mariano la había adquirido para venderla y poder así financiar su adicción. Maite , sin embargo, se negó a contestar a quién se la había adquirido. Como se ha relatado, Mariano , tras su encuentro con Víctor en la cafetería "La Yucas", abandonó este local y cuando recibió la llamada de éste, diciéndole que había un problema, se encaminó de nuevo hacia ese establecimiento, momento en que fue interceptado por los agentes de Policía y le fue intervenida una bolsa -la misma que los agentes habían visto que el conductor del Renault le entregaba a Víctor y en cuyo interior se encontraron más de trece gramos de cocaína-.

   Por otra parte, la Sala valoró las declaraciones de los propios inculpados, Mariano , Reyes y Víctor . Respecto del primero, apreció que sus manifestaciones eran contradictorias e incongruentes, aduciendo, en contra de lo declarado por los agentes, que la bolsa con el anagrama "Pinky" se la había encontrado en la basura y que la droga era para autoconsumo, pese a que los análisis dieron resultados negativos a opiáceos y a cocaína. Reyes manifestó que la cantidad de dinero que llevaba encima cuando fue interceptada procedía de su trabajo como señora de compañía y Víctor admitió haber hablado de "palos de golf" con Mariano porque éste estaba interesado en su adquisición. La Sala ponía de relieve que el propio contexto de la conversación no se acomodaba a estas declaraciones, en las que se hacían referencias a los "palos de golf", sólo en cuanto a su número sin otra especificación.

   Todo este conjunto probatorio, valorado en su integridad, describe, en definitiva, un acto de tráfico patente, entre Víctor , quien es auxiliado por Reyes acercándole hasta el Centro Comercial y atendiendo las llamadas a su teléfono, y los otros dos coacusados.

   De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 63 y 368 del Código Penal .

1. Consideran que los hechos probados de la sentencia no permiten la calificación jurídica que, en el presente caso, se efectúa. Añaden que no ha existido ningún tipo de conducta idónea para lesionar y que no se ha generado ningún riesgo mínimamente relevante para el bien jurídico protegido, no existiendo en ella contenido alguno de antijuridicidad material. Argumentan, en apoyo de su pretensión, que no se les encontró droga en su posesión; que no existían personas o pruebas de cargo alguna que señalase que la droga intervenida fuera de los recurrentes o tuvieran participación en la misma y que no existe en las actuaciones datos u hechos objetivos claros que les relacionen con la droga intervenida.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. El relato de hechos probados, que se ha reseñado anteriormente, describe una conducta de distribución de sustancias estupefacientes en la que participan, a nivel distinto según la distinta calificación que le mereció al Tribunal, ambos recurrentes.

El hecho de que no se les encontrase encima droga alguna no constituye obstáculo. La declaración de los agentes, complementada por las de los coinculpados y especialmente las transcripciones de las conversaciones y las incautaciones de droga a Maite - que reconoce haberla acabado de adquirir - y a Mariano , sirven de fundamento para estimar probado un acto de tráfico realizado escasos momentos antes de la intervención policial.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Reiteran sus alegaciones, formuladas en el motivo primero de la presente resolución. Estiman que la imputación, en su contra, se ha basado solamente en simples apreciaciones sin entrar en profundidad en la prueba, no existiendo base o fundamento que demuestre su culpabilidad y responsabilidad en los hechos.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en la apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. Los recurrentes no señalan documento alguno que demuestre que el Tribunal de instancia ha cometido error al valorar la prueba y reiteran, realmente, la misma argumentación, que en los motivos anteriores, encaminada a sostener un déficit probatorio en su contra.

Nos remitimos a las consideraciones hechas sobre este particular en el Fundamento Jurídico Primero del presente auto.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados y existir manifiesta contradicción entre los mismos y por incluirse en el relato fáctico, conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

1. Tras diversas consideraciones teóricas sobre los vicios formales denunciados, concluyen alegando que la prueba de cargo indiciaria se encuentra tan gravemente viciada que no puede considerarse apta para destruir la presunción de inocencia en su contra.

2. Los recurrentes reiteran la misma argumentación, denunciando déficit probatorio en su contra. Pese a invocar quebrantamiento de forma por predeterminación, insuficiencia u oscuridad y contradicción en los hechos probados, no señalan ninguna expresión ni término exclusivamente jurídico que sustituya la concreta declaración de hechos probados. Las expresiones plasmadas en el relato fáctico pertenecen al lenguaje común asequible a toda persona.

Tampoco se citan ni se aprecian enunciados en el relato de hechos probados que sean entre sí mutuamente incompatibles y excluyentes, ni tampoco se aprecian lagunas u oscuridades en el mismo que impidan su comprensión o que, con respecto a la calificación jurídico penal, sean insuficientes o incompletos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no resolverse en sentencia todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

1. Reiteran las alegaciones expuestas en los motivos primero y cuarto (quinto en el escrito de formalización de los recurrentes, que no formulan el tercer motivo anunciado en el escrito de preparación) del presente recurso.

2. Nuevamente, las partes recurrentes no señalan cuestión alguna que haya constituido tema del debate procesal y que, debidamente planteada, haya quedado, injustificadamente, carente de respuesta. Los recurrentes insisten en la argumentación expuesta en los motivos primero y cuarto del presente recurso, cuyo contenido, pese a su enunciación, se refiere, más bien, una vez más, a una pretensión de insuficiencia probatoria.

Nos remitimos, de nuevo, a las consideraciones realizadas oportunamente, al respecto, en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Mariano

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que la valoración de la prueba es objetable, desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo que permita la inferencia lógica en su contra.

   Aduce que no concurren los requisitos necesarios para considerarla como prueba de cargo en su contra. Argumenta que el bolso que se le encontró encima no era de su propiedad, ni la cantidad de cocaína existente en su interior, como lo indico su auténtica dueña, la testigo Maite . que manifestó que se trataba de su acopio para autoconsumo.

   Por ello, estima que no se ha practicado prueba de cargo suficiente.

2. Nos remitimos a las consideraciones hechas en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, en la que se exponen los fundamentos de convicción utilizados para dictar sentencia condenatoria en contra del recurrente Mariano , toda vez que su tratamiento conjunto era, desde un punto de vista metodológico, más apropiado.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Argumenta que, en los hechos probados se dice que la cantidad de droga que se le halló en determinado momento era de 13,57 gramos de cocaína con riqueza del 76,12%; que la interceptación tuvo lugar basándose en una serie de escuchas telefónicas, en las cuales nunca se mencionó la palabra "drogas", "cocaína" u otra acepción análoga. Señala, en apoyo de su tesis, las declaraciones del Jefe 1º de la Policía, en la que se decía que Maite y Mariano era meros compradores y el auténtico suministrador Víctor .

   Sostiene que no se acreditó en modo alguno que la droga intervenida estuviese dirigida al tráfico a terceros y que la atribución a la expresión "palos de golf" del sentido de gramos de cocaína es puramente hipotético.

2. El recurrente no señala documento alguno que acredite que el Tribunal ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

   Sus alegaciones se refieren a un tema de índole de suficiencia de la prueba en su contra, con cita de las declaraciones testificales del Jefe de Primera de la Policía, que no pueden considerar documento a los efectos de esta vía de impugnación. La jurisprudencia reiterada de este Tribunal ha excluido del concepto de "documento", a las declaraciones de testigos, víctimas, imputados y peritos, por tratarse de prueba eminentemente personal, en cuya valoración juega un papel determinante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica (por todas, STS 484/2011, de 31 de mayo ).

   Nos remitimos a los razonamientos expresados en el motivo anterior.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .