ATS, 1 de Julio de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2015:5196A |
| Número de Recurso | 752/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil quince.
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- La representación procesal de DOÑA Estibaliz , presentó el día 3 de enero de 2014 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada con fecha 25 de noviembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 287/2013 , dimanante del proceso de divorcio nº 382/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Puerto del Rosario.
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- Mediante diligencia de ordenación de fecha 14 de febrero de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
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- La procuradora doña Cristina Matud Juristo, en nombre y representación de DON Cecilio , presentó escrito con fecha 25 de marzo de 2014 personándose en calidad de parte recurrida. Por comunicación del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, consta que ha sido designada por le turno de justicia gratuita, el procurador don José Luis García Guardia, para representar a DOÑA Estibaliz , en calidad de parte recurrente.
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- La parte recurrente está exenta de efectuar el deposito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al tener concedida la justicia gratuita, en virtud de lo dispuesto en el art. 6.5 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita .
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- Mediante providencia de fecha 4 de marzo de 2015 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.
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- Por la parte recurrente, en fecha 26 de marzo de 2015 se presentó escrito por el que mostraba su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida no ha presentado escrito de alegaciones.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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- Los recursos interpuestos, tienen por objeto una sentencia dictada en un proceso de divorcio contencioso, con medidas, tramitado en atención a su materia, con posterioridad a la vigencia de la Ley 37/2011, por lo que esta norma le es de aplicación, y siendo por tanto la sentencia es recurrible en casación en base al ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
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- La parte recurrente, en su escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, alega la recurribilidad de la sentencia por razón del interés casacional ,y desarrolla el recurso en un motivo único, por infracción del art. 93.3 CC , y del art. 96.3 CC en cuanto alega la sentencia recurrida se separa de la doctrina de la Sala Primera que exige atribuir el uso de la vivienda así también el uso del vehículo, atendiendo al interés más necesitado de protección, siendo el caso, que la ahora recurrente padece fibromialgia que afecta física y psicológicamente, carece de ingresos económicos en el momento actual encontrándose postrada en el más absoluto abandono de su esposo y amparada solo por vecinos y amigos, y servicios sociales.
Cita como opuestas a la sentencia recurrida las sentencias de la Sala de 5 de septiembre de 2011 , 11 de noviembre de 2013 y 10 de septiembre de 2012 .
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, el mismo se desarrolla en un motivo único, al amparo del art. 469, apartado 4º LEC , por error patente y arbitrariedad, alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto la sentencia se basa en una presunción judicial del art. 386 LEC , en contra de las pruebas que constan en las actuaciones.
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- De conformidad con lo establecido en la disposición final 16ª , regla 5ª, apartado 2º de la LEC procede, en primer lugar, examinar la admisibilidad del recurso de casación pues solo si resulta admisible, se procederá a resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal.
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- El recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera invocada, solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial ha considerado probados ( art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3 LEC ). Y esto es así, porque el motivo único del recurso se basa en que se hubiera vulnerado la doctrina de la Sala que permite atribuir el uso de la vivienda al cónyuge no titular atendiendo a las circunstancias, si ello es aconsejable y su interés es el más necesitado de protección, alegando que su enfermedad y falta de ingresos no ha sido tenido en cuanta, lo que omite que la sentencia recurrida, después de la valoración de la prueba, concluye que no cabe fijar pensión compensatoria, porque no se ha aportado con su demanda su vida laboral, y "se deduce de los documentos aportados en las vista que trabajaba de jardinera...con salarios en torno a los mismos 1.000 euros que percibe en nómina su esposo, y si dejó su trabajo no fue como consecuencia del matrimonio por su mayor dedicación a la familia, sino que la pérdida de ingresos es por la invalidez...siendo evidente aunque se intentara ocultar en la demanda que está litigando en la jurisdicción social por el grado de invalidez y consiguiente pensión..." por lo que unido a otras circunstancias, se concluye que no se ha producido desequilibrio que justifique la pensión compensatoria, y en esto mismo funda la sentencia la no atribución del uso de la vivienda familiar, concluyendo que no es el de la esposa el interés más necesitado de protección " ...pues si bien acreditó en la vista que seguía sin percibir prestación económica alguna, es evidente que ello era de forma provisional a la vista del resultado del pleito laboral, no negándose el carácter retroactivo de la pensión de invalidez, debiendo insistirse en que si no ejecuta la sentencia y con ello no obtiene ingresos, ya sean de invalidez ya sean por trabajo, al tener que readmitírsela en su antiguo puesto de jardinera es por su pasividad y si bien no puede discutírsele que en la actualidad tiene padecimientos físicos importantes, ya se ha indicado que los mismos han determinado su invalidez y pensión." (Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida), de forma que no se atribuye el uso a ninguna de las partes, instando a que liquiden el régimen económico de gananciales, y lo mismo se dice sobre el vehículo, por todo lo cual la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la Sala que cita la recurrente, sino que es una aplicación de la misma, en atención a las circunstancias probadas, de forma que solo modificando los hechos probados, revisando la prueba y su valoración, lo que no es posible en casación, que no es una tercera instancia, podría llegarse a modificar el fallo, por lo que incurre en la causa de inadmisión citada.
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- La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC . Así concurre en ambos recursos, la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC , como recoge el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación, y extraordinario por infracción procesal, formulados por la parte recurrente, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC , dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno, no procediendo hacerse pronunciamiento expreso sobre las costas de los recursos.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de DOÑA Estibaliz , contra la sentencia dictada con fecha 25 de noviembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 287/2013 , dimanante del proceso de divorcio nº 382/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Puerto del Rosario.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal, a las partes comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
