SAP Castellón 135/2006, 15 de Septiembre de 2006
| Ponente | JOSE LUIS ANTON BLANCO |
| ECLI | ES:APCS:2006:894 |
| Número de Recurso | 91/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 135/2006 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Castellón, Sección 2ª |
SENTENCIA CIVIL NÚM.135/06
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA
MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO
MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA
En la Ciudad de Castellón de la Plana, a 15 de septiembre de dos mil seis.
La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-12-04 dictada por el Sr. Juez de Juzgado de 1ª Instancia nº Uno de Villarreal en autos de Tercería de mejor Derecho seguidos en dicho Juzgado con el número 397 de 93 de registro.
Han sido partes en el recurso, como APELANTE, el demandado don Jose María representado por la Procurador doña Concepción Motilva Casado y defendido por el Letrado D. Jose María y como APELADO el demandante Banco Bilbao Vizcaya S.A representado por la Procurador doña Inmaculada Tomas Fortanet y defendido por el Letrado don Vicente García Arquimbau Pérez de Herediacomo apelados en rebeldía Arrendamientos Burriana S.L., don Juan Francisco y doña Carmen y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.
El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: " Estimo la demanda planteada y declaro la preferencia del crédito ostentado por el BBVA, ( antes IBEX) contra ARRENDAMIENTOS Burriana, S.L., D. Juan Francisco y Dña. Carmen , frente al perteneciente a D. Jose María contra los mismos deudores, Procede condenar en costas a los demandados".
Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación de la demandado donJose María se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para la deliberación y votación del mismo el día 12 de septiembre de 2006 en el que ha tenido lugar.
En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.
No se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes:
Se alza en apelación el Sr. Jose María contra la sentencia que estimando la tercería de mejor derecho interpuesta por la entidad (hoy) Banco Exterior de España -BEX en adelante-, reconoce el mejor derecho de esta compañía sobre el que ostenta el Sr. Jose María en el j. ejecutivo 297/93 contra la mercantil Arrendamientos Burriana SL , D. Juan Francisco y Dª Carmen sobre una serie de fincas (en núm. de 30) embargadas en el ejecutivo de referencia.
Con argumentos desabridamente desarrollados el recurrente reproduce las excepciones formales y sustantivas que en su momento esgrimió en la contestación, desestimadas por sentencia cuando algunos -los de naturaleza formal - deberían haber merecido tratamiento en la comparecencia del art. 693 de la LEC , más en todo caso una consideración ajustada la realidad procesal
Correlativamente a los argumentos de adverso la apelada BEX se ha opuesto al recurso.
Al amparo de lo dispuesto en el art. 1538 LEC anterior, reproduce el ejecutante demandado en tercería Sr. Jose María su excepción de improsperabilidad de la segunda demanda de tercería de mejor derecho, al apoyarse en el mismo titulo, frente al del ejecutante respecto de los ejecutados en el ejecutivo 297/93, del que ya disponía el BEX al interponer la primer tercería (pro. 297/93 B).
Frente a tal excepción, el BEX siempre ha reconocido, incluso desde la demanda que ha dado lugar a este litigio, la tercería precedente, pero justificándolo porque se trataba de realizar "otras fincas" luego embargadas, por lo tanto distintas de las afectadas por la primera tercería, y que pertenecían a "otros terceros".
La sentencia, con un argumento tan verdaderamente sorprendente como que la primera tercería (297/93 B) "...no fue tramitada, sin que se abriese la correspondiente pieza no separada", despeja la cuestión, para rechazarla.
Diremos para empezar que la argumentación desestimatoria no tiene el menor soporte, ni como realidad, puesto que no es cierto que no fuere tramitada, ni como razón procesal, por cuanto aún en el supuesto que hubiere sido cierto que no se hubiere tramitado, el supuesto del art. 1.538 LC hace depender el rechazo de la segunda a haberse formulado la primera , al margen de que estuviere tramitada ésta, resuelta o no. Lo interesante sería la litispendencía.
Así que el argumento de la juzgadora sorprende sobremanera en cuanto se sitúa inquietantemente fuera de la realidad procesal, puesto que, primero, constaba en estos autos la providencia de 14 de enero de 1.998 dada en esa tercería 297/93 B (f. 149,) que se decía erróneamente que no estaba tramitada, y por otro lado es de suponer que se debería tener constancia de la sentencia dictada el 26 de enero de 2.004 por el mismo Juzgado. Luego en conclusión: sí estaba tramitada la primera tercería, y por supuesto hubo de ser- y fue- en pieza separada.
En definitiva tal circunstancia, cual es, a la postre, que la tercería de mejor derecho primera estaba presentada por el BEX en el ejecutivo 297/93 emprendido por el Sr. Jose María , obligaba a analizar el juego del art. 1.538 LEC , cuestión que por un ejercicio de escapismo no ha sido realmente abordada -sino eludida con forzamiento de la realidad procesal- conforme exigía la tutela judicial efectiva.
Por lo tanto, aunque de continuo entraremos en la incidencia y efecto condicionante de la primera tercería y la aplicabilidad del art. 1.538 LEC , a nuestro juicio el recurrente se ve asistido por cierta razón, desde la base de un error patente del BEX, cual es - no se sabe la razón a tenor de la claridad del párrafo 1º del art. 1.539 LEC- el no haber demandado en su primera tercería a todos los ejecutados en aquel procedimiento ejecutivo 297/93 iniciado por el Sr. Jose María , lo que al parecer motivó que, tras una mejorade embargo que supuso la nueva traba de otras 30 fincas, se presentare segunda tercería esta vez ya sí envolviendo como demandados al ejecutante y a todos los ejecutados ( Arrendamientos Urbanos SL, Sr. Juan Francisco y Sra. Carmen ) e interesando por otrosí la acumulación de ambas, acumulación que sorprendentemente nunca se llegó a hacer, ni curiosamente insistió en ello la solicitante BEX.
Todo ello ha supuesto en definitiva que hayan existido dos tercerías sobre una misma cuestión, cual es la idéntica pugna de los créditos respectivos del Sr. Jose María y del BEX, frente a los mismos deudores -con duplicidad de sentencias al respecto-, lo que trata de evitar la situación de litispendencia y pudo evitarse con el instituto de la acumulación de autos.
Por cierto, existía un problema añadido que también se soslaya en la sentencia, cual es la excepcionada imposibilidad de la acumulación pretendida, de acuerdo con el art. 165 en relación al art. 701 de la LEC de 1.881 .
Efectivamente, como puso de manifiesto el demandado oportunamente, cuando se admitió a tramite esta segunda tercería que nos ocupa, por providencia de 28 de enero de 1.998, ya había sido dictada la providencia de 14 de enero de 1.998 en la primera tercería 297/93 B -vaya si tramitada - en que se convocaba a las partes en ese menor cuantía para ponerles de manifiesto las pruebas de acuerdo con el art. 701 de la LEC aplicable, con lo que la petición de acumulación era, por extemporánea, ya imposible al admitirse la segunda tercería.
Aunque el BEX sostenga que el trámite del art. 701 no se corresponde con el de cierre que refiere el art. 165 LEC , bien recordada debe ser la jurisprudencia del Ato Tribunal. Así la STS Sala 1ª de 29 noviembre 2002 , Pte: González Poveda refiere : "la pretendida acumulación habría de rechazarse por cuanto a tenor de lo dispuesto en el art. 165 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 1881/1 no serán acumulables los juicios ordinarios que estén conclusos para sentencia, lo que aparece jurisprudencialmente refrendado en múltiples sentencias del Tribunal Supremo (5 de octubre de 1954, 27 de diciembre de 1971 y 25 de junio de 1985 EDJ 1985/7455 ) al afirmar que después de citadas las partes para sentencia no puede pedirse la acumulación, interpretando el Alto Tribunal que ello se produce, sin necesidad de incorporar literalmente la mención de conclusos, en aquellos proveídos que dan por terminado el debate escrito, impidiendo a las partes solicitar o practicar actuación alguna dentro de los autos, excepto las conclusiones o resumen de prueba, previstas para el menor cuantía en el artículo 701 de la Ley , resolución por su alcance y consecuencias equivalente a la declaración de conclusión de los autos y citación para sentencia a que se refieren los artículos 163 y 165 de la Ley de Enjuiciamiento (sentencia del TS. de 5 de febrero de 1976 )".
Más finalmente es de ver, como significativo, que nunca insistió la tercerista BEX en que la acumulación se llevara a efecto, con la consecuencia, de que existieron dos tercerías de mejor derecho, que versan sobre lo mismo.
La STS de 16 de mayo de 2000 ( Almagro Nosete) razona: "Al respecto ha de considerarse que la jurisprudencia, a propósito de las tercerías de mejor derecho, afirma que es un proceso intercalado dentro del juicio ejecutivo, pues al estar superpuesto a un precedente juicio ejecutivo que es el principal, no tiende, en puridad técnica, a un pronunciamiento autónomo o por completo desgajado de lo hasta entonces acontecido en aquel proceso, sino que, al contrario, aspira a la concesión de una decisión judicial que, conectada con el trámite principal, de tal forma le afecte que convulsione lo hasta entonces en él resuelto; (..) si lo es el de mejor derecho, pretende la orden de...
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