ATS, 5 de Mayo de 2015
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2015:5058A |
| Número de Recurso | 2696/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 2013 , en el procedimiento nº 356/2013 seguido a instancia de D. Segundo contra CONSTRUCCIONES DABALPO S.L.U. y ESTRUCTURAS DABALPO S.L., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 25 de junio de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 12 de agosto de 2014, se formalizó por el letrado D. José Antonio Pérez Fernández en nombre y representación de CONSTRUCCIONES DABALPO S.L.U. y ESTRUCTURAS DABALPO S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 12 de febrero de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de junio de 2014 (R. 1004/2014 )-, que el actor, residente en Portugal, ha venido prestando servicios desde el día 3 de enero de 2006 ha venido prestando servicios a tiempo completo como gruista con la categoría de oficial de primera por cuenta y bajo la dependencia de las empresas Construcciones Dabalpo, S.L. y Estructuras Dabalpo, S.L.
El actor estuvo de baja por I.T. derivada de enfermedad común desde el día 5-5-11 hasta el día 21-11-12, fecha en que es dado de alta por la Inspección del I.N.S.S. El actor remite fax a la empresa 30-11-12 solicitando que se le informe sobre el día, hora y lugar de la reincorporación. Ante el silencio empresarial, envía otro fax el día 5-12-12, siendo recibido el día 10-12-12. El día 14- 12-12 se traslada a Vigo para intervenir en una obra y el encargado le remite al Servicio de prevención para reconocimiento médico. El día 12-12-12 el Servicio de Salud de Portugal emitió parte de baja por incapacidad laboral y sucesivas prórrogas, que se hicieron llegar a la empresa en diciembre de 2012 y febrero, marzo, abril y mayo de 2013.
El día 14-2-13 la empresa tramitó la baja en seguridad social por dimisión/baja voluntaria con efectos 22-11-12.
Presentada demanda por despido tácito por el actor, el Juzgado de instancia declara la improcedencia del despido; pronunciamiento confirmado en suplicación.
Razona la Sala, con invocación de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, que del inmodificado relato fáctico se desprende la clara voluntad del trabajador de continuar prestando servicios para la empresa, lo que además se ratifica por el hecho de que la empresa no da de baja al actor hasta el 14 de febrero de 2013, a pesar de que el actor puso en conocimiento de la empresa que había sido dado de alta el 30 de noviembre de 2012.
Y el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad debe fijarse en la fecha en la que el actor tiene conocimiento de que ha sido dado de baja en la seguridad social. En consecuencia, no puede apreciarse la caducidad de la acción en el caso enjuiciado.
Recurre la demandada en casación unificadora planteando dos motivos de contradicción, citando varias sentencias de contraste para cada uno de ellos, por lo que fue requerido por la Sala a efectos de que seleccionara una por motivo. Ante la falta de selección y en aplicación de la doctrina de esta Sala, se han tenido por seleccionadas para cada uno de los motivos las más modernas de las citadas.
En el primer motivo alega la recurrente que debe considerarse que el actor ha abandonado el puesto de trabajo y por lo tanto no ha existido despido, para lo que se tiene por seleccionada de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2012 (R. 4409/2011 ).
Consta en ese caso que la trabajadora prestaba servicios para Voz Difusión Noticias SL con una antigüedad del 3/2/2005, si bien prestó servicios hasta el 30/11/2010 en la Delegación de la TVG en A Coruña donde también trabajaba personal de la plantilla de la TVG y de Voz Difusión Noticias. El día 29/11/2010, la TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A. (TVG) comunica a Voz Difusión Noticias que el contrato suscrito entre las partes para el servicio de grabación, edición y actividades complementarias de noticias en gallego para la codemandada TVG finaliza el 30/11/2010. Como consecuencia, la empresa Voz Difusión Noticias SL le indica a la actora que desde el día siguiente debería incorporarse a prestar servicios en el centro de trabajo del polígono A Grela. No obstante, desde esa fecha la actora y hasta que en febrero de 2011 se le encarga la realización de un nuevo programa, la actora no tuvo ocupación efectiva.
La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declarando la existencia de una situación de cesión ilegal - actuando como cedente Voz Difusión Noticias SL y como cesionaria TVG- y la nulidad del despido efectuado por vulneración de la garantía de indemnidad, con condena a la TVG SA a readmitir a la trabajadora de forma inmediata y a ambas mercantiles solidariamente en el abono de los salarios de tramitación.
Recurrida en suplicación por TVG SA, tal recurso es estimado por la Sala de Galicia, que declara la inexistencia de despido tácito, con la consecuente desestimación de la demanda.
Y en la sentencia de contraste se desestima el recurso de casación unificadora formulado por la trabajadora. En cuanto al primer y principal motivo, en el que se solicita se declare la existencia de despido, por falta de contradicción entre las sentencias en ese caso comparadas. Y en lo que se refiere al segundo y subsidiario motivo se concluye que, de no apreciarse la existencia de despido, no cabe realizar pronunciamiento sobre la cesión ilegal, porque esta pretensión no se ha ejercitado de forma acumulada a la de despido, sino a modo de cuestión previa que solo adquiere relevancia en el caso de que se haya emitido pronunciamiento sobre la acción principal de despido.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, pues son dispares tanto las situaciones fácticas contempladas, como las cuestiones debatidas. Así, en la sentencia recurrida el demandante estuvo de baja por enfermedad hasta que se le dio de alta por el INSS, poniéndose en contacto desde ese momento con la empresa, a efectos de que le informaran del momento y condiciones de su reincorporación al trabajo, sin que recibiera respuesta alguna y limitándose la demandada a darle de baja en la seguridad social dos meses y medio después. En consecuencia, la sentencia declara que no existe voluntad del actor de abandonar el trabajo. Por el contrario, en el supuesto de contraste la actora formuló demanda por despido en la que alega haber sido cedida ilegalmente por la empleadora a la codemandada TVG SA, por lo que en suplicación se declara la inexistencia de despido al no haberse roto la relación laboral con la empleadora.
A lo que se suma que dicha sentencia desestima el motivo dirigido a impugnar el pronunciamiento relativo a la inexistencia de despido al no concurrir el requisito de la contradicción, sin decidir acerca de tal cuestión, por lo que su pronunciamiento -como exige el artículo 219 de la LRJS - no es contrario a la recurrida que aprecia la existencia de despido en el supuesto enjuiciado.
Dirige el segundo motivo la recurrente a denunciar la caducidad de la acción de despido. Se ha tenido por seleccionada la sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2013 (R. 319/2012 ), recaída en un proceso de despido en el que se impugna por el trabajador recurrente en casación unificadora la falta de acción y la caducidad de la acción por despido. Ahora bien, dicha sentencia desestima el recursos de casación del actor al no concurrir el requisito de la contradicción, sin decidir acerca de si la acción de despido estaba caducada o no, por lo que su pronunciamiento -como exige el artículo 219 de la LRJS - no es contrario a la recurrida que desestima tal excepción en el supuesto enjuiciado.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones de 7/4/2015. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Antonio Pérez Fernández, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES DABALPO S.L.U. y ESTRUCTURAS DABALPO S.L., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 25 de junio de 2014, en el recurso de suplicación número 1004/2014 , interpuesto por CONSTRUCCIONES DABALPO S.L.U. y ESTRUCTURAS DABALPO S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Vigo de fecha 5 de noviembre de 2013 , en el procedimiento nº 356/2013 seguido a instancia de D. Segundo contra CONSTRUCCIONES DABALPO S.L.U. y ESTRUCTURAS DABALPO S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
