STS, 11 de Junio de 2015

La representación procesal de ENDESA GENERACIÓN, S.A. interpuso, con fecha 14 de noviembre de 2012, el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, fue entregado a la misma para que formalizara la demanda.

En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 28 de julio de 2013, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando sentencia por la que estimando el recuso contencioso-administrativo: 1. Anule el Real Decreto 1331/2012, de 14 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica de las Cuencas Mediterráneas Andaluzas, por prescindir del procedimiento establecido y, subsidiariamente, se anulen los artículos 10 , 11 , 12 , 14 y 85.5 de la parte normativa de dicho Plan; 2. Se reconozca el derecho a la concertación de ENDESA GENERACIÓN para la determinación de los caudales ecológicos, valorándose cualquier tipo de pérdida de producción en las centrales hidroeléctricas de que es titular en el ámbito de la demarcación hidrográfica de las Cuencas Mediterráneas Andaluzas; 3. Se condene en costas a la parte demandada.

En su escrito de contestación a la demanda, presentado con fecha 7 de octubre de 2013, interesó el Abogado del Estado la inadmisibilidad del recurso por incompetencia del Tribunal Supremo en relación con las pretensiones de la demanda ajenas a la competencia del Gobierno estatal en los términos establecidos por el artículo 40.6 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , rechazando las pretensiones comprendidas en dicho precepto. Subsidiariamente, de no admitirse la inadmisibilidad parcial, solicitaba la desestimación del recurso.

La Letrada de la Junta de Andalucía, en su escrito de contestación de 27 de noviembre de 2013, solicitó sentencia por la que se inadmita la pretensión de restablecimiento de situación jurídica individualizada por exceder del objeto del proceso o, subsidiariamente y en todo caso, desestime la demanda, declarando ajustado a Derecho el Decreto impugnado.

Recibido el proceso a prueba, practicadas las diligencias admitidas y evacuado por las partes el trámite de conclusiones, por providencia de 24 de marzo de 2015 se designó ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Jesus Cudero Blas y se señaló para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del 12 de mayo de 2015, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó el mismo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas, Magistrado de la Sala.

Antes de abordar el fondo de las pretensiones deducidas en la demanda es necesario analizar la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado y la Junta de Andalucía en sus escritos de contestación a la demanda en la que, partiendo de la naturaleza intracomunitaria de la cuenca planificada, se sostiene la incompetencia del Tribunal Supremo para conocer de todos los extremos de la demanda que resultan ajenos a la intervención del Consejo de Ministros en la aprobación del Real Decreto recurrido.

A juicio de los representantes de las Administraciones demandadas, las facultades ejercitadas por el Consejo de Ministros en el citado Real Decreto solo pueden ser las descritas en el artículo 40.6 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , según el cual los Planes elaborados por Comunidades Autónomas que en virtud de sus Estatutos ejerzan competencia sobre el dominio público hidráulico en cuencas hidrográficas comprendidas íntegramente dentro de su territorio serán aprobados si se ajustan a las prescripciones de los artículos 40.1, 3 y 4 y 42, no afectan a los recursos de otras cuencas y, en su caso, se acomodan a las determinaciones del Plan Hidrológico Nacional.

De esta forma, siempre según el Abogado del Estado y la Letrada de la Junta, la aprobación por el Gobierno de los planes hidrológicos de las cuencas intracomunitarias constituye " la manifestación del ejercicio de una potestad reglada " que integra un acto singular de aprobación " cuyos eventuales defectos son independientes de los que puedan afectar al plan aprobado ".

Y si ello es así, se concluye en el escrito de contestación, " el Tribunal Supremo ha de limitarse a analizar las cuestiones planteadas en el fundamento de derecho sexto de la demanda ", pues en éste se ocupa el actor de aquello que sí puede ser analizado por el Consejo de Ministros en el acto de aprobación del Plan, quedando extramuros del proceso las pretensiones ejercitadas en los otros fundamentos jurídicos del escrito rector, señaladamente, los defectos de procedimiento que se denuncian en la elaboración del Plan, la arbitrariedad de la selección de las masas estratégicas o la ausencia de concertación.

La causa de inadmisibilidad (parcial) debe ser rechazada. Ciertamente, el ámbito de decisión del Gobierno se extiende, a tenor del citado artículo 40.6 de la Ley de Aguas , al control de si la planificación acordada por la Comunidad cumple los objetivos generales de conseguir el buen estado y la adecuada protección del dominio público hidráulico y de las aguas objeto de la Ley, la satisfacción de las demandas del agua, el equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso, protegiendo su calidad, economizando su empleo y racionalizando sus usos en armonía con el medio ambiente y los demás recursos naturales, así como que su ámbito sea coincidente con el de la demarcación hidrográfica correspondiente, que no creen por sí solo derechos en favor de entidades o particulares y que además contengan la larga relación de contenidos obligatorios que se relacionan en el mencionado artículo 42.

Como ya dijimos en el auto de 30 de septiembre de 2014 y reiteramos después en la sentencia de 12 de diciembre de 2014 (ambas resoluciones dictadas en el recurso núm. 541/2012), a las exigencias contenidas en el artículo 40.6 del Texto Refundido de la Ley de Aguas se agregan las imposiciones derivadas de los obligados contenidos del Plan Hidrológico Nacional y la prohibición de que afecten a los recursos de otras cuencas, de manera que el resultado es el de una amplísima intervención del Estado, condicionante de la aprobación definitiva del Plan formulado por la Comunidad Autónoma y por tanto de su vigencia, con espacios incluso generadores de eventuales equívocos competenciales sobre el alcance de las potestades de una y otra Administración territorial.

De esta forma, afirmamos expresamente que " no sería razonable hacer recaer sobre el interesado legítimo la carga de una impugnación autónoma, previa a la aprobación por el Gobierno, de los aspectos de la planificación reservados a la competencia de la Comunidad ", fundamentalmente por dos razones, que explicitamos en aquellas resoluciones: " En primer lugar, porque de este modo se le obligaría a acudir a un proceso contra una actuación administrativa todavía carente de eficacia ejecutiva; y en segundo lugar, porque al ofrecer gran dificultad deslindar limpiamente aquellas competencias, en el sentido de poder apreciar las que deban de considerarse plenamente exentas de una intervención estatal tan amplia y acogida a principios de tan posible generosa aplicación como los enunciados en el citado artículo 40.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , sería un gravamen procesal excesivo para la parte en relación con su derecho constitucional a obtener una tutela judicial efectiva obligarle a promover un control de la legalidad de la actuación planificadora de la Administración Autonómica antes de que la misma haya sido sometida al escrutinio que la Ley reconoce a la del Estado ".

Por lo demás, tampoco puede acogerse la pretensión de inadmisibilidad que articula la Junta de Andalucía en relación con lo que ella misma califica como pretensión de la actora encaminada a obtener una indemnización como consecuencia de los caudales fijados. Y es que se no deduce del escrito rector que se ejercite, propiamente, esa pretensión, sino exclusivamente la consistente en la declaración del derecho de ENDESA GENERACIÓN, S.A. a que se concierten con ella los caudales ecológicos " valorándose la cuestión de la indemnización ", a cuyo efecto se solicita que se plantee una cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 44.4 de la Ley de Aguas andaluza.

Sin perjuicio de lo que señalaremos más adelante en relación con esta pretensión, es lo cierto que la necesidad de concertación (y su ausencia en el caso analizado) constituye el hilo conductor del recurso, hasta el punto de que se defiende en el mismo la nulidad del Plan porque en el procedimiento de aprobación se ha prescindido de aquel trámite (la concertación), lo que claramente pone de manifiesto la íntima relación del objeto del recurso con la petición de que se reconozca el derecho a que " se concierten con ENDESA GENERACIÓN, S.A. los caudales ecológicos ", sin perjuicio de que tal reconocimiento lleve o no aparejado, en el seno del proceso, una indemnización a favor de la actora que, en realidad, ni siquiera se cuantifica o concreta por ésta.

En relación con los motivos de impugnación, aunque en el escrito de demanda se exponen con cierto desorden las causas de nulidad que se esgrimen y se mezclan con escasa precisión hechos, fundamentos y apreciaciones jurídicas en los distintos apartados de dicho escrito, puede afirmarse que la discrepancia de la actora con el Real Decreto recurrido se centra en las siguientes cuestiones (mejor articuladas por la propia parte demandante en su escrito de conclusiones):

1. Una primera infracción procedimental consistente en haber prescindido el Plan total y absolutamente de las normas que regulan la formación de la voluntad de los órganos colegiados por cuanto, en primer lugar, los caudales ecológicos del proyecto de Plan expuesto a información pública eran distintos (más bajos) que los que se expusieron en los llamados "talleres de concertación" (en los que no participaba "el público") y que finalmente serían aprobados. Además, siempre según la parte demandante, no puede afirmarse que exista informe favorable del Consejo Andaluz del Agua, pues " en todas las sesiones de los correspondientes órganos colegiados se ha prescindido de cualquier votación ", añadiendo que en la composición de dicho órgano no se garantiza la presencia mínima de usuarios que establece al respecto el artículo 36.1.b) de la Ley de Aguas y que " no es posible entender que se cumple con el artículo 36.2 de la Ley de Aguas porque en la reunión del Consejo asistiera un representante de la Delegación del Gobierno en Andalucía ". Se alude también, en este motivo de impugnación, a la falta de intervención del órgano equivalente al Comité de Autoridades Competentes

2. Una segunda vulneración del procedimiento estaría constituida por la ausencia de concertación, pues la Administración, en la fase de elaboración del Plan, se habría limitado a presentar unos estudios en unos talleres informativos, a denominarlos "talleres de concertación" y a afirmar que en las masas de agua "se ha realizado un proceso de concertación", siendo así que lo único que se hizo fue convocar reuniones en las que se limitaba la Administración a explicar los estudios realizados, sin verificarse concertadamente la viabilidad ambiental, técnica y económica de los caudales propuestos por cuanto el artículo 44.4 de Ley andaluza de aguas (cuya inconstitucionalidad se defiende) " directamente permitía desconocer los intereses económicos derivados de la satisfacción de demandas ".

3. En cuanto al fondo del asunto, se aduce que la selección de determinadas masas de aguas como estratégicas para implantar en ellas los caudales ecológicos se ha efectuado arbitrariamente, sin explicitar los criterios tenidos en cuenta para realizar su determinación.

4. Respecto de los caudales ecológicos propiamente dichos, se sostiene que en el artículo 11 de la parte normativa del Plan se fijan unos caudales ecológicos innecesarios para alcanzar los objetivos ambientales de las masas de agua en las que ENDESA GENERACIÓN tiene sus aprovechamientos hidroeléctricos y se imponen restricciones desproporcionadas a la producción de energía.

5. Se defiende, por último, la ilegalidad de los artículos 14 y 85.5 de la parte normativa del Plan en cuanto establecen una causa de caducidad de las concesiones no prevista en el artículo 66 del Texto Refundido de la Ley de Aguas .

A pesar de que la parte demandante admite expresamente que la elaboración del Plan para su presentación al Gobierno de la Nación " ha respetado los tres momentos de participación pública " previstos en la Disposición Final Duodécima de la Ley de Aguas y que, efectivamente, dicha elaboración se ha dividido en las fases correspondientes (preparación y adopción de los " documentos iniciales del Plan ", " esquema de temas importantes ", apertura de un tercer período de información pública de los documentos " propuesta de proyecto de Plan Hidrológico" e " informe de sostenibilidad ambiental "), reprocha sin embargo a esta actuación autonómica determinados defectos procedimentales que harían nula la aprobación inicial.

El primero de ellos consiste en la falta de intervención del órgano equivalente al Comité de Autoridades competentes, previsto en el artículo 36.bis del Texto Refundido de la Ley de Aguas y que aún no se ha constituido. Sin embargo, como señala con acierto el Abogado del Estado, dicho órgano está legalmente previsto, según el precepto citado y los concordantes, para las demarcaciones hidrográficas de cuencas intercomunitarias, siendo así que el Plan que nos ocupa va referido exclusivamente a cuentas intracomunitarias.

Tampoco las objeciones referidas a la intervención de la Comisión del Agua de la Demarcación y del Consejo del Agua pueden merecer favorable acogida. Y es que no solo consta en el expediente que los referidos órganos tuvieron intervención en la elaboración del Plan, sino que el motivo esencial aducido se refiere a un supuesto defecto en la composición del Consejo Andaluz del Agua que sería imputable al Decreto 202/1995, de 1 de agosto, por el que se crea dicho Consejo, en la medida en que no se garantiza la presencia mínima de usuarios que impone la Ley de Aguas (un tercio del total de vocales) o de representantes de la Administración del Estado.

Lo cierto, sin embargo, es que el defecto aludido no sería, desde luego, achacable al Real Decreto recurrido, sino a aquella norma de creación autonómica, no recurrida en este proceso. En este sentido, entendemos que no resulta admisible que -con ocasión de la impugnación del Plan que nos ocupa- se pretenda, aunque sin decirlo expresamente, una declaración de nulidad de aquella disposición autonómica, que, insistimos, no es objeto del recurso.

En cualquier caso, se echa de menos un mayor esfuerzo argumentativo y probatorio sobre esta alegación, más allá de la declaración puramente general y apodíctica consistente en que " no se garantiza la presencia mínima de usuarios ", máxime si se tiene en cuenta la extensa composición del Consejo prevista en el artículo 3 del Decreto autonómico de 1995, en el que se integran representantes de las organizaciones profesionales agrarias o de los usuarios de regadíos.

Por lo demás, el artículo 36.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas contiene un mandato dirigido a las Comunidades Autónomos para que éstas garanticen las representaciones mínimas de usuarios y organizaciones interesadas en los órganos colegiados que al efecto se creen y aseguren que estén igualmente representadas en dichos órganos todas las Administraciones públicas con competencias en materias relacionadas con la protección de las aguas y, en particular, la Administración General del Estado en relación con sus competencias sobre el dominio público marítimo terrestre, puertos de interés general y marina mercante. El precepto en cuestión no impone un número mínimo de representantes de la Administración del Estado en los órganos que creen al efecto las Comunidades Autónomas, ni puede desprenderse del mismo que deba integrarse en el Consejo Andaluz del Agua más de un representante de aquella Administración. Resulta especialmente relevante al respecto que el defensor procesal del Estado en este litigio (que sería el verdaderamente concernido por ese defecto de representación) defienda la suficiencia de la intervención en el Consejo Andaluz del Agua de un representante de la Delegación del Gobierno de Andalucía, sin oponer tacha u objeción alguna a dicha presencia.

En relación con la concertación (cuya ausencia determinaría, a juicio del recurrente, la nulidad del Plan), hemos señalado en ocasiones anteriores (v. sentencias de esta misma Sección de 2 de julio de 2014, dictada en el recurso núm. 328/2013 , y 23 de enero de 2015, recaída en el recurso núm. 277/2013 ) que "la planificación hidrológica es una competencia decisoria de las Administraciones Públicas que está al servicio de las estrategias y planes sectoriales que sobre los distintos usos éstas establezcan (artículo 40 del TRLA), de forma que cualquiera que sea la intensidad del llamamiento a los interesados en el uso de las aguas a participar en los procedimiento se planificación, de ningún modo esta participación puede considerarse que sustraiga la plena potestad de decidir que en el tema corresponde a la Administración como titular del dominio público hidráulico y por eso no cabe en ningún caso calificar de consenso a lo que constituye una simple llamada que la Administración se hace a sí misma (...) para alcanzar el mejor grado de conocimiento con el fin de preservar los caudales ecológicos con el menor detrimento posible de los existentes derechos de uso del agua, pero residenciando siempre la decisión final en manos de la Administración " .

Hemos dicho también en las sentencias citadas, y en otras que abordaban pretensiones similares, que esa potestad de la Administración no supone, ni puede implicar que la misma pueda actuar con arbitrariedad o que su actuación carezca de control, pues " precisamente los parámetros de ese control los encontramos explícitos en el texto del artículo 40 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , por lo que habrá de ser denunciado y probado que no se satisficieron por la Administración los objetivos generales descritos en el precepto, pero no invocando una capacidad de consenso a los titulares de intereses particulares que cercene la genérica aptitud de la Administración para planificar en función de los intereses generales " .

En realidad, lo que la parte actora denuncia a través de este motivo no es tanto la ausencia de concertación propiamente dicha, sino la falta de acuerdo entre la Administración competente y la propia demandante en punto a la fijación de los caudales ecológicos y de sus consecuencias respecto de la rentabilidad de los aprovechamientos que, amparados en los correspondientes títulos concesionales, ostenta la actora.

En este sentido, no podemos compartir la afirmación consistente en que no hubo concertación. El análisis del expediente y el resultado de la prueba practicada ponen de manifiesto que se celebraron diversas reuniones entre los representantes de la Administración y los afectados por la fijación de los caudales ecológicos. No en vano el testigo propuesto por la propia demandante (el responsable de producción de la compañía) afirma expresamente que se efectuaron al menos cuatro reuniones (dos en Motril, una bilateral en Sevilla y una cuarta con el Jefe de Planificación), pero que cuando se planteó en dichas entrevistas la necesidad de reparar el daño económico causado, los representantes de la Administración rechazaron todo acuerdo al respecto por la sola razón de que " la ley andaluza de aguas impedía cualquier indemnización ".

Con independencia de lo que más adelante diremos en relación con la incidencia de dicha ley autonómica en la resolución del litigio (pues la actora articula otro motivo de impugnación sobre la supuesta inconstitucionalidad de la citada norma), es lo cierto que la falta de acuerdo o la discrepancia sobre las cuestiones debatidas, que persiste tras las sucesivas iniciativas encaminadas a la concertación, no implica, como parece pretenderse, que no hayan tenido lugar las entrevistas o las reuniones encaminadas a aproximar las posturas de los interesados. Como también hemos señalado en ocasiones anteriores, las técnicas de concertación afectan a la metodología seguida en el procedimiento de elaboración, que demanda que se propicie la confluencia de voluntades, pero no exige ni impone un resultado concreto, un acuerdo. Y es que, como dijimos más arriba, la planificación hidrológica es una decisión que corresponde a la Administración, que aprueba los Planes en los "términos que estime procedentes en función del interés general " ( artículo 40.5 del Texto Refundido de la Ley de Aguas ), de manera que, si bien ha de respetar las normas correspondientes a su elaboración, no puede dejar de resolver lo que proceda al socaire de no haber tenido éxito la deseable concertación con un sector afectado, permitiendo por esa vía un bloqueo al ejercicio de sus potestades administrativas.

En definitiva, no puede afirmarse que en la elaboración del Plan se haya prescindido de la concertación pues en autos hay muestras evidentes de ello, expresamente reconocidas por el cualificado testigo, por el cargo que ocupaba en la empresa recurrente, en su declaración en fase probatoria. Otra cosa, bien distinta, es que las iniciativas o las reuniones que efectivamente tuvieron lugar (a través de las que se canaliza la concertación) no hayan tenido éxito o no hayan dado lugar a acuerdos satisfactorios para el interesado, lo que impide acoger el motivo de nulidad que se esgrime.

La nulidad de las determinaciones del Plan se hace descansar por la recurrente en tres proposiciones: la primera, la arbitrariedad en la determinación de caudales ecológicos, al seleccionarse las masas estratégicas sin atender a los objetivos de la planificación; la segunda, la ilegalidad del establecimiento de caudales ecológicos cuando éstos son innecesarios para alcanzar los objetivos medioambientales; la tercera, la falta de justificación de los caudales ecológicos fijados para el río Poqueira.

Lo cierto es que tales objeciones aparecen vinculadas nuevamente a la falta de concertación. Basta observar al respecto el escrito de conclusiones, pues en el mismo, bajo el epígrafe general " arbitrariedad en la determinación de caudales ecológicos por falta de concertación", se incluyen tres apartados referidos a la desvinculación de la actuación administrativa con los objetivos de la planificación, a la innecesariedad de los caudales ecológicos desde el punto de vista medioambiental y a la ausencia de justificación de las decisiones adoptadas en relación con el río Poqueira.

Aunque a la concertación se ha hecho ya referencia en el fundamento anterior, procede ahora recordar que el Plan Hidrológico que nos ocupa ha establecido caudales ecológicos en diecinueve masas estratégicas y que la parte demandante es titular de seis aprovechamientos situados en tres de esas masas: Buitreras y Corchado en el río Guadiaro, Paredones en el río Guadalhorce y Poqueira, Pampaneira y Duque en el río Poqueira.

Según se defiende en el recurso, el artículo 11 de la parte normativa del Plan, al fijar los caudales ecológicos de esos aprovechamientos, vulnera el artículo 40.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , en cuanto (especialmente respecto del río Poqueira), se prescinde de los objetivos generales establecidos en dicho precepto legal (conseguir el buen estado de las aguas, la adecuada protección del dominio público, satisfacer las demandas de agua, proteger su calidad, economizar su empleo, racionalizar sus usos y equilibrar el desarrollo regional y sectorial) y, además, efectúa aquella determinación de modo innecesario, produciendo importantes daños económicos a la titular de aquellos aprovechamientos, sin que las Administraciones demandadas " hayan realizado prueba alguna para demostrar la necesidad de los caudales ecológicos ".

Partiendo de que por " caudal ecológico " debe entenderse (a tenor del Texto Refundido de la Ley de Aguas) aquel que contribuye a alcanzar el buen estado o buen potencial ecológico en los ríos o en las aguas de transición y mantiene, como mínimo, la vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera, la ley establece, ciertamente, que para alcanzar los anteriores objetivos el régimen de caudales ecológicos debe proporcionar condiciones de hábitat adecuadas según las necesidades de los ecosistemas presentes y ofrecer un patrón temporal de los caudales que permita la existencia, como máximo, de cambios leves en la estructura y composición de los ecosistemas acuáticos y hábitat asociados y permita mantener la integridad biológica del ecosistema; y para conseguir esos objetivos se fija un orden de prioridad según se trate de zonas protegidas, masas de agua naturales y masas de agua muy modificadas.

Vaya por delante que la fijación de caudales ecológicos para las aguas en buen estado no se opone ni a la Directiva del Agua, ni a la definición misma de caudal ecológico. El análisis del expediente administrativo pone de manifiesto que tanto la selección de las masas estratégicas, como la determinación de los concretos caudales ecológicos han ido precedidas de los estudios técnicos correspondientes. En la Memoria del Plan se hace referencia, además, a la complejidad intrínseca de los trabajos, al gran número de masas de agua superficial en la demarcación y a la premura en la determinación de las masas estratégicas y los caudales ecológicos como consecuencia de la necesidad de dar cumplimiento a las exigencias de la normativa europea.

Aunque la parte actora cuestiona la fijación de todos los caudales ecológicos que le afectan, es lo cierto que la prueba practicada a su instancia solo ha ido referida a los relacionados con el río Poqueira, habida cuenta que la pericial (de los dos profesores de la Universidad de Córdoba) únicamente incide en ese concreto régimen. En este sentido, prácticamente no se efectúa alegación alguna (ni en la demanda, ni en el escrito de conclusiones) en relación con los otros aprovechamientos de los que es titular la actora, más allá de la invocación genérica a la arbitrariedad en la selección, la innecesariedad o la ausencia de concertación.

Por tanto, a tenor del propio comportamiento procesal de la actora, el análisis debe ceñirse a los caudales ecológicos del río Poqueira, respecto de los que, tanto en el Dictamen pericial, como en su ratificación, se afirma:

1. Que la determinación de los caudales por la Junta de Andalucía, según manifestación de los propios peritos, se efectuó aplicando la metodología de la Instrucción de Planificación Hidrológica.

2. Que no entienden los peritos suficientemente justificadas las diferencias entre las valoraciones referidas al río Trevelez (señaladamente, su calificación como río alterado hidrológicamente) y las que afectan al río Poqueira (respecto del que se rechaza aquella calificación), dado que pertenecen a masas de agua de la misma naturaleza.

3. Que tampoco consideran justificada la fijación, en el río Poqueira, de un régimen de caudales mínimos igual para todos los meses del año, obviando la distribución temporal que sí se efectúa para el río Trevelez, siendo así que en el primero de los ríos tal régimen se va a incumplir en los meses de julio, agosto y septiembre.

4. Que no entienden adecuado, por último, la diferencia entre los caudales ecológicos establecidos para ambos ríos.

A juicio de la Sala, las conclusiones de los peritos resultan claramente insuficientes como para afirmar, como se pretende, que la fijación de los caudales de agua del río Poqueira haya de reputarse arbitraria o innecesaria desde el punto de vista de los objetivos que deben perseguirse. Más allá de las referencias a la idoneidad del modelo "SIMPA" como método de estudio, es lo cierto que la diferencia entre las determinaciones correspondientes a ambos ríos (Poqueira y Trevelez) no permite, desde luego, afirmar aquella arbitrariedad, sobre todo teniendo en cuenta el resultado de los estudios efectuados en la fase previa a la aprobación inicial del Plan y las manifestaciones efectuadas por la Junta de Andalucía en punto a la forma en que fueron determinados los caudales ecológicos de las masas estratégicas determinadas. En realidad, la prueba pericial solo acredita que los peritos no comparten las diferencias entre el régimen de caudales de ambos ríos, o incluso que las combaten; pero no permiten afirmar que la actuación administrativa en relación con el río en el que se encuentran los aprovechamientos de la actora incurran en el vicio de nulidad defendido, más allá de lo que, a su juicio, constituye una insuficiencia en su justificación.

No entendemos, en fin, que las alegaciones de la parte demandante o las conclusiones alcanzadas por los peritos propuestos a su instancia obliguen a considerar arbitraria, injustificada o innecesaria la determinación de los repetidos caudales ecológicos, a lo que debe añadirse que esas objeciones se vinculan -nuevamente- con la falta de concertación o con la negativa al reconocimiento de una indemnización como consecuencia de la pérdida de producción que, según se afirma, va a producirse en aquellos aprovechamientos, cuestiones que, propiamente, son ajenas a la decisión misma de determinar tales caudales.

Se defiende también por la actora (interesando de la Sala que plantee la correspondiente cuestión ante el Tribunal Constitucional) la inconstitucionalidad del artículo 44.4 de la Ley 9/2010, de de 30 de julio, de Aguas para Andalucía , a cuyo tenor " los caudales ecológicos o demandas ambientales no tendrán el carácter de uso, por lo que no existirá el deber de indemnización de los costes que generen, debiendo considerarse como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación ".

La relevancia de tal precepto para resolver la cuestión litigiosa conecta, otra vez, con el derecho a la concertación. Según la demandante, fue este precepto legal el que impidió el proceso de aproximación de posturas, pues la Administración se escudó en su contenido (y en el carácter no indemnizable de los daños derivados de la fijación de los caudales ecológicos) para no concertar con la compañía actora la determinación de tales caudales. Lo expresa la parte recurrente en los siguientes términos: el artículo 44.4 de la Ley autonómica ha permitido a la Administración " desconocer los intereses económicos derivados de la satisfacción de demandas, negándose de raíz la indemnización en cuanto garantía de sustitución de derechos patrimoniales legítimos ".

No compartimos la tesis sostenida en la demanda en relación con la incidencia de tal precepto legal en la resolución del presente litigio: el artículo 44.4 de la Ley de Aguas de Andalucía ni resulta aplicable al caso enjuiciado, ni la resolución que se adopte en el proceso depende de su validez.

Por de pronto, el Real Decreto impugnado no se refiere, ni directa, ni indirectamente, a los eventuales daños patrimoniales que la determinación de los caudales ecológicos pueda ocasionar a los titulares de los aprovechamientos afectados. Y por eso mismo, ni afirma, ni niega el hipotético derecho de resarcimiento que pudieran pretender los interesados. Es más: no alcanza la Sala a entender en qué medida, y en aplicación de qué normativa estatal o autonómica, el proceso de concertación debería tener por objeto la procedencia o improcedencia de reconocer indemnizaciones o contraprestaciones por los eventuales perjuicios derivados de las determinaciones del Plan Hidrológico.

No es objeto de este recurso, en definitiva, la reparación que habría de otorgarse, en su caso, a la compañía demandante como consecuencia de los nuevos caudales ecológicos que el Plan impone. Ni siquiera cabe entender que la situación jurídica individualizada cuyo reconocimiento se pretende vaya dirigida a obtener aquel resarcimiento, aunque solo sea por el hecho de que en el suplico del escrito rector -junto a la pretensión anulatoria del Real Decreto- solo se interesa " que se reconozca el derecho a la concertación " y que se valore " cualquier tipo de pérdida de producción en las centrales hidroeléctricas de que es titular en el ámbito de la demarcación ". Desde luego, no cabe afirmar que con tan genérica solicitud se pida a la Sala un pronunciamiento concreto sobre la eventual indemnización a la que tendría derecho el demandante, a lo que solo cabría añadir que nos hallamos ante un proceso en el que se impugnan los particulares del Plan por el que se fijan los caudales ecológicos y no ante un recurso jurisdiccional en el que se ejercite una acción resarcitoria, que sería de muy difícil encaje habida cuenta que la disposición recurrida no contiene pronunciamiento alguno al respecto.

Resta por analizar el último motivo del recurso, en el que se defiende la nulidad, por ilegales, de los artículos 14 y 85.5 de la parte normativa del Plan impugnado.

Dispone el artículo 14 lo siguiente: " El incumplimiento de los caudales mínimos dará lugar a la sanción correspondiente en función de su gravedad, de conformidad con lo establecido en los artículos 315 , 316 y 317 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, y su reiteración en el tiempo, además, a la caducidad de la concesión administrativa que establece el artículo 161 del mismo Reglamento ".

Según el artículo 66.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas (y en los mismos términos, el artículo 161 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico ), " las concesiones podrán declararse caducadas por incumplimiento de cualquiera de condiciones esenciales o plazos en ella previstos ".

A juicio de la Sala, el precepto impugnado (el artículo 14) vulnera el principio de jerarquía normativa al establecer, formal y materialmente, un supuesto de caducidad de la concesión administrativa no previsto en modo alguno por la Ley de Aguas . Ciertamente, el indicado artículo permite declarar dicha caducidad en atención a una circunstancia (la reiteración en el incumplimiento de los caudales mínimos) no contemplada en absoluto en la ley que resulta de aplicación, que solo permite tal declaración por incumplimiento de condiciones esenciales (de la concesión) o de los plazos previstos. No entendemos que, dadas las concretas determinaciones de los Planes Hidrológicos, puedan éstos ir más allá de las prescripciones legales, ni siquiera construyendo una suerte de (nueva) condición esencial de la concesión.

Por más que el artículo 47.7 del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio (Reglamento de Planificación Hidrológica) permita establecer criterios " para la revisión concesional " con la finalidad de fomentar un uso eficiente y sostenible del agua, tal posibilidad no permite en absoluto crear una auténtica causa de caducidad de la concesión sin cobertura legal alguna.

No nos hallamos (en la regulación contenida en el artículo 14 de la parte normativa del Plan impugnado) ante una simple autorización para revisar las concesiones a tenor de los nuevos caudales fijados, sino ante una verdadera introducción de una causa de caducidad no contemplada en la normativa de carácter superior. Y no podemos entender, desde luego, que el Plan Hidrológico pueda acotar, definir o precisar el concepto de " condición esencial de la concesión " entendiendo que forma parte del mismo, más allá de las previsiones del título concesional, el cumplimiento de los caudales ecológicos, pues para ello hubiera sido necesaria la correspondiente previsión legal.

No consideramos, sin embargo, que el artículo 85.5 de la parte normativa del Plan recurrido incurra en el vicio de ilegalidad que se denuncia.

Según dicho precepto, " la Consejería competente en materia de agua, valorando el efecto ambiental y económico de cada caso, podrá promover la caducidad de la concesión e impulsar la demolición de las infraestructuras que, contando con la correspondiente autorización o concesión, se encuentren abandonadas o no cumplan la función ligada al aprovechamiento de las aguas para la que fue autorizada ".

Es llano que el supuesto de hecho al que se refiere el precepto (abandono de las infraestructuras o incumplimiento de la función ligada al aprovechamiento de las aguas para la que se autorizó la concesión) integra, sin esfuerzo interpretativo alguno, un claro supuesto de incumplimiento de las condiciones esenciales de la concesión, sin que las referencias contenidas en el escrito de conclusiones (atinentes a la caducidad de la concesión " por incumplimiento de los caudales ecológicos ") estén presentes en este segundo precepto (aunque sí en el artículo 14, ya analizado).

En el reproducido artículo 85.5 de la parte normativa del Plan no hay, insistimos, innovación alguna o conexión con los caudales ecológicos sino, simplemente, una habilitación a la autoridad administrativa competente para promover la caducidad de una concesión cuando, en su ejercicio, se incumplen claramente aquellos supuestos, que solo pueden calificarse, cabalmente, como " condiciones esenciales de la concesión " en los términos previstos en el artículo 66.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas .

Procede, por tanto, estimar en parte el recurso contencioso-administrativo en el exclusivo particular relativo a la impugnación del artículo 14 de la parte normativa del Plan, sin que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción , proceda la imposición de las costas procesales causadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,