STSJ Andalucía 119/2010, 21 de Enero de 2010
| Ponente | RAMON GOMEZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2010:17729 |
| Número de Recurso | 1455/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 119/2010 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Recurso: Recursos de Suplicación 1455/2009
Sentencia Nº 119/10
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
En la ciudad de Málaga a veintiuno de enero de dos mil diez
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recurso de Recursos de Suplicación interpuesto por Sagrario contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MÁLAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ
Que según consta en autos se presentó demanda por Sagrario sobre Prestaciones siendo demandado INSS, TGSS y HOSPITAL COSTA DEL SOL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 06/02/09 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
Que D. Sagrario mayor de edad, presta servicios para el hospital costa del sol como A TS / DUE en sala de partos
El 7-7-08 solicito prestación por riesgo durante la lactancia
El 19-6-08 por la empresa se elaboro declaración sobre situación de riesgo durante la lactancia que obra al folio 41 y se tiene por reproducido,que el 12-5-08 se emite declaración de empresa en la que consta que no existe puesto compatible con su estado, folio 45
Consta relación de puestos de trabajo de la empresa, así como puestos exentos de riesgo, folio 43 .
Consta certificación empresarial de motivos que impiden el cambio de la trabajadora de puesto de trabajo, folio 45
Que a la actora se le ha reconocido prestación por riesgo durante el embarazo, por resolución de 19-11-07
Que consta informe de unidad de prevención de riesgos laborales de la empresa sobre la exposición a agentes y procedimientos y condiciones de trabajo, folio 42
Que el 6-6-08 por la medico evaluadora de la unidad medica del equipo de valoración de incapacidades del INSS, se estima que las condiciones del puesto de trabajo definido por la empresa para la citada trabajadora y de los riesgos específicos que se derivan del mismo, aun a pesar de las adaptaciones de los tiempos de trabajo y las condiciones del mismo certificadas por la empresa pueden influir negativamente en la salud de la trabajadora o del hijo, salvo que por la adopción de las medidas de prevención legalmente previstas, los riesgos detectados se eliminen o reduzcan a niveles tolerables
Que la base reguladora de contingencias comunes es de 87,97 # día
Que por resolución del INSS de 10-7-08 se denegó la prestación por no quedar acreditada la imposibilidad técnica u objetiva del cambio del puesto ni quedan expuestos suficientemente los motivos justificados que impiden que razonablemente pueda exigirse el cambio, ni que no sea posible dicho cambio sin riesgos teniendo en cuenta la recomendación de la unidad de prevención, haciéndose constar que a juicio de la inspección de trabajo, no procede la suspensión del contrato de trabajo al no existir una identificación del riesgo especifico, resolución que obra al folio 28 y se tiene por reproducida
Que Disconfonne con la anterior resolución la actora interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución del INSS de 4-9-08
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante/da, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de prestación por riesgo durante la lactancia natural, impugnando la resolución dictada en vía administrativa por la que no se le ha reconocido, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 191.b Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe el art. 26 y 15 Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y correlativos preceptos reguladores, solicitando la declaración del derecho a la prestación por riesgo durante la lactancia natural.
En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida en cuanto a la adición de un nuevo hecho probado que recoja el informe del médico responsable del Servicio de Prevención de la incidencia de una ocasión en que un paciente asistido fue diagnosticado de tuberculosis pulmonar y en base a la documental obrante al folio nº 41 a 45, y dicho motivo no puede ser acogido pues ya aparece recogido en el ordinal 3º de los hechos...
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STS, 18 de Marzo de 2011
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