SAP Madrid 121/2015, 4 de Mayo de 2015
| Ponente | ENRIQUE GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2015:7262 |
| Número de Recurso | 635/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 121/2015 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0193391
Recurso de Apelación 635/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 02 de Madrid
Autos de Pieza incidente concursal. Otros ( art. 192 LC ) 385/2013
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
PROCURADOR D. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA
Apelado: INVERSORA DE AUTOPISTAS DE LEVANTE SL
PROCURADOR D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN
ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA MERCANTIL INVERSORA DE AUTOPISTAS DE LEVANTE S.L.
SENTENCIA nº 121/2015
En Madrid, a 4 de mayo de 2015.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 635/2014, los autos del procedimiento de incidente concursal nº 385/2013, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.
Han sido parte en el presente recurso, como apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA), representada por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla y defendida por la Letrada Dª Fedra Valencia García, y como apelados, INVERSORA AUTOPISTAS DE LEVANTE SL (IAL), representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y defendida por el Letrado D. José María Sánchez García, y la Administración Concursal de dicha entidad, integrada por D. Abilio y por D. Cirilo .
Las actuaciones procesales del incidente concursal nº 385/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 28 de mayo de 2013 por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA) en el seno del proceso concursal al que se halla sometida la entidad INVERSORA AUTOPISTAS DE LEVANTE SL (IAL), en la que, tras exponer aquella los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba "(...) dicte resolución en virtud de la cual se estimen íntegramente las pretensiones de mi representada, en los siguientes términos:
(i) Se acuerde modificar la calificación dada al crédito a favor de BBVA por importe de UN MILLON SESENTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (1.060.869,14.-#), calificándolo como crédito contra la masa por el importe antes referido, que deberá verse incrementado en la medida en que continúan produciéndose liquidaciones de flujos, todo ello de conformidad con lo previsto en el art. 84.2.6º LC ; (ii) Y, subsidiariamente, sólo en el improbable caso de que el Juzgado al que tengo el honor de dirigirme no estimase pertinente la calificación que se solicita, se acuerde modificar la calificación del mismo crédito referido en (i) anterior, de crédito concursal subordinado a crédito concursal ordinario, puesto que no existe ningún motivo para su subordinación.
(iii) Todo ello con condena en costas a las partes que se opongan a esta demanda.
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil número 2 de Madrid dictó sentencia, con fecha 28 de noviembre de 2013, cuyo fallo es del siguiente tenor:
"Que desestimando la demanda interpuesta por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la Inversora de Autopistas de Levante, S.L y contra la administración concursal de la demandada concursada, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la lista de acreedores suplicada, sin expresar condena en costas a ninguna de las partes."
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA) se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma.
Recibidos los autos ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 5 de diciembre de 2014, se procedió a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
La sesión para la deliberación sobre este recurso se celebró, respetando el turno preestablecido, con fecha 30 de abril de 2015.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.
La problemática que accede a esta segunda instancia versa sobre la clasificación concursal que procede asignar al crédito insinuado por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA) en el seno del concurso de la empresa INVERSORA AUTOPISTAS DE LEVANTE SL (IAL), cuyo origen radica en una operación de permuta financiera de tipos de interés amparada en un contrato marco de operaciones financieras (CEMOF) suscrito por ambas entidades con fecha 30 de julio de 2004. La liquidación de la misma practicada al vencimiento previsto para el 30 de diciembre de 2012 (posterior a la declaración de concurso, que data de 4 de diciembre de 2012) arrojaba un saldo final con una cantidad neta a pagar por INVERSORA AUTOPISTAS DE LEVANTE SL de 1.060.869,14 euros.
El BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA) viene defendiendo la condición de crédito contra la masa del referido importe y por ello reaccionó impugnado la de crédito concursal subordinado que se le asignó en el listado elaborado por la Administración Concursal de INVERSORA AUTOPISTAS DE LEVANTE SL (IAL). La resolución dictada en la primera instancia rechazó la pretensión de dicha entidad financiera, pues descartó la aplicación al caso de las previsiones del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, por no advertir la concurrencia de una pluralidad de operaciones financieras que fueran liquidadas como una única operación, y consideró que, al amparo de la doctrina jurisprudencial, no concurriría en el swap un sinalagma funcional que permitiese aplicar el régimen del artículo 61.2 de la Ley Concursal (por lo que no podría ser tratado como un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento al tiempo de ser declarado el concurso). De ahí que el juez de lo mercantil rechazase la consideración de crédito contra la masa del reclamado por el referido banco y luego, dentro de la categoría de crédito concursal, lo considerase además como subordinado al entender...
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