SAP Madrid, 5 de Febrero de 2002
| Ponente | ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ |
| Número de Recurso | 480/1998 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección ª |
Sentencia
En Madrid, a cinco de Febrero de dos mil dos.
La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de escritura de préstamo y del procedimiento hipotecario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante D. Jesús Carlos , y de otra, como apelados-demandados BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA y FINANCIERA MECÁNICO ELÉCTRICA S.A. (esta última en estrados), seguidos por el trámite de menor cuantía.
VISTO, siendo Magristrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Rosa María Carrasco López .
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, en fecha 18 de noviembre de 1997, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. José Fernández-Rubio Martínez, en nombre y representación de Jesús Carlos , contra BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA S.A., a quien representa el Procurador D. Javier Domínguez López, y FINANCIERA MECÁNICO ELÉCTRICA S.A., incomparecida y en situación procesal de rebeldía, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma, condenando al actor al pago de las costas causadas".
Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido las partes, substanciándose el recurso por sus trámites legales, no habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada.
La vista pública celebrada el día 4 de febrero de 2002, tuvo lugar con la asistencia e informe de los Letrados de las partes.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
D. Jesús Carlos en cuanto acreedor de la entidad FIMESA de la que había sido administrador único, crédito reconocido en virtud de sentencia firme, interpuso demanda contra esa sociedad y el BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA que había instado procedimiento hipotecario contra aquéllaante el Juzgado de Primera Instancia número 32 de esta capital, solicitando "a) La nulidad del juicio sumario hipotecario; b) La nulidad y/o ineficacia e invalidez de las cláusulas de la escritura de hipoteca que se detallan en el presente escrito, entendiéndose por no puestas y que a continuación se relacionan: b.1. Condición particular 5ª, b.2. Condición particular 7ª y 8ª, b.3. Condición general 4ª, b.4. Condición general 7ª, b.5. Condición general 9ª, b.6. Condición general 10ª; c) La nulidad de la escritura de hipoteca y; d) En su consecuencia se declare la existencia de un préstamo sin interés; e) La nulidad de las inscripciones registrales que traigan causa de dicho título; f) Expresa imposición de costa a la representación contraria".
El hecho del que parte el actor para hacer sus peticiones es la existencia de fraude en su perjuicio en tanto en cuanto acreedor de la entidad FIMESA, cometido aquél por ambas demandadas ya que crearon la apariencia de un préstamo hipotecario, sin serlo, porque lo pactado fue, según él, un crédito garantizado con hipoteca ya que la entidad hubo de constituir un depósito irregular en cuenta corriente sometido a una serie de condiciones según se desprende de la lectura de la condición particular quinta, siendo ese comportamiento fraudulento, celebrado en perjuicio de acreedores porque de esa forma se lograba facilitar al Banco la ejecución de la hipoteca al quedar sometida en el supuesto de incumplimiento a las reglas del artículo 131 LH cuando el proceso a seguir debería ser el contemplado en el artículo 153 de la misma Ley.
En base a esta primera afirmación considera que son nulas y así se debía declarar en resolución judicial la condición general cuarta y la particular quinta referidas al "depósito irregular" que se pactaron porque mediante ellas se creaba apariencia de préstamo hipotecario cuando no lo era ya que no hubo nunca efectiva entrega de la cantidad objeto del contrato, consistiendo el fraude en permitir mediante esta apariencia que el Banco pudiera para el cobro de lo debido acudir al procedimiento del artículo 131.4 de la
L.H.
A continuación relató qué otras cláusulas eran nulas instando que así se declararan: 1. La condición particular séptima referida a "intereses y comisiones" porque en ella se hacía referencia al tipo de interés a abonar, y comisiones de apertura, amortización y "de demora", pero sin incluir los intereses de demora, los cuales no estarían garantizados por la hipoteca vulnerándose el artículo 12 de la Ley Hipotecaria; 2. Nulidad de la condición general séptima referida a pagos e imputación, porque infringiría lo dispuesto en el artículo
1.172 del C.c.; 3. Nulidad de la condición general 9ª, "vencimiento anticipado" por ser una cláusula abusiva según ha venido declarando la Dirección General de Registros y del Notariado en resoluciones de 27 de enero de 1.986 y 8 de noviembre de 1.993, y 4. Nulidad de la condición general 10ª "fijación de saldo exigible" porque se pactó que se cumpliría para ejecutar el préstamo lo dispuesto en el artículo 1435 de la
L.e.c., lo que no se hizo, razón por la cual no solo pretende la nulidad de esta cláusula sino a su vez del proceso hipotecario.
El demandante no solo solicitó la nulidad de todas las cláusulas referidas, sino la nulidad del título por ser nulas todas o alguna de ellas, añadiendo que además lo sería por incumplimiento por parte de la entidad bancaria del deber de información ya que no habría puesto en conocimiento de la deudora, FIMESA, la existencia de la deuda pendiente ni el devengo de intereses, etc., alegación esta última que no fue mantenida en esta alzada, debiéndose añadir que esa falta de información en el supuesto de haberse producido no daría lugar a ninguna nulidad, menos aún ejercitable por el tercero, que no sería titular en ningún caso de ese derecho a la información que mantiene fue incumplido.
Asimismo instó la nulidad del proceso hipotecario por ser nulo el título, y además por haberse infringido lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria al no acompañarse por la ejecutante junto con el resto de documentos exigidos por la norma la certificación del saldo incumpliendo las exigencias del artículo 1.435 de la L.e.c. según había sido pactado en la condición general décima. Mantuvo en su demanda, y nuevamente en la vista, que el artículo 131 LH regla tercera dispone los documentos que deben acompañarse, y se pactó acompañar la referida certificación por lo que al no hacerlo la cantidad no era líquida y exigible, ya que la certificación aportada no cumplía las exigencias jurisprudenciales porque no contenía todos los datos o elementos para determinar su cálculo, fecha de devengo de intereses, etc, desconociéndose a través de los documentos aportados en el proceso hipotecario cuál era el saldo deudor exigible.
Por último, en el hecho sexto de la demanda, aunque sin indicar las consecuencias derivadas de ello, ni contener petición al efecto, salvo que fuera la nulidad del título y del proceso hipotecario en su integridad, y en consecuencia la declaración de existir un "préstamo sin intereses", impugnó, primero, el saldo del principal reclamado porque consideraba que el mismo era excesivo, debiéndose reducir bien al importe reconocido en la suspensión de pagos por aplicación de la Teoría de los actos propios, bien en la cantidad de nueve millones de pesetas, cuantía de un crédito que alegaba había sido cedido, pero no descontado; y en segundo lugar impugnó los intereses reclamados porque en la certificación acompañada con el escrito dedemanda no se detallaba como se habían calculado los intereses ni desde que fecha se habían computado los mismos así como los intereses de demora, reiterando que no se había informado a FIMESA "de la situación de la cuenta y de las cantidades adeudadas o no".
La parte actora en resumen expuso en el hecho séptimo que es lo que pretendía y la razón de ello, que a continuación se transcribe para evitar posibles confusiones en la interpretación de la intención de la parte, y lo pedido, dice en aquél "Resumamos lo expuesto. Entendemos que existe una nulidad del procedimiento judicial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria iniciado por el Banco Exterior de España, al no cumplirse los requisitos establecidos en las leyes procesales para su admisión y tramitación, no ajustándose la certificación aportada ni a lo pactado en la Escritura de Constitución de Hipoteca ni a lo prevenido en el art. 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil/ Asimismo, diversas cláusulas de la Escritura de Constitución de Hipoteca, y relacionadas en el hecho tercero de este escrito, son contrarias a la ley viciando de nulidad el título, constituyendo la cláusula relativa al depósito irregular un claro fraude de Ley al disfrazar una hipoteca en garantía de cuenta corriente con una hipoteca ordinaria, con diferencia de tratamiento procesal que conlleva, así como de acreditación del saldo deudor exigible".
La entidad Bancaria, única que se personó en autos, contestó las alegaciones de contrario, oponiéndose a ellas, y solicitando la desestimación de la acción, aunque previamente vino a cuestionar la legitimación como acreedor del actor al no constarle fuera titular del crédito laboral que esgrimía como base de su legitimación. Negó que el proceso hipotecario se hubiera tramitado...
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