STS 424/1996, 14 de Mayo de 1996
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 1878/1994 |
| Número de Resolución | 424/1996 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casacion por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Daniel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, que le condenó por un delito de conspiración para el tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. García Abascal.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Figueras, instruyó Sumario con el número 2/92, contra Germán , Gloria Y Daniel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, que, con fecha 21 de mayo de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que:
Los acusados, Germán , nacido el 10 de septiembre de
1.965 y su esposa Gloria , nacida el 31 de enero de 1.964, todos ellos sin antecedentes penales, en unión de otras personas que no estan a disposición de este Tribunal, concibieron el plan de introducir en España, para su venta a terceros, cocaína procedente de Perú, operación que sería financiada por súbditos peruanos, y al efecto se acordó que la acusada Gloria se trasladara en avión a la capital peruana, según el itinerario Barcelona-Madrid- Lima. Para ello se eligió como fecha el día 1 de diciembre de 1991, siendo acompañada la acusada de su prima Bárbara y del matrimonio formado por Miguel y Erica y su hijo, al efecto de aparentar un viaje turistico, desconociendo tanto la prima de la acusada como el matrimonio la verdadera finalidad del viaje de la acusada Gloria . El importe de los billetes de avión de ida y vuelta solo para la acusada y su prima, y de iguales billetes, y además reserva de hotel, para el matrimonio indicado, fue abonado en metálico por el acusado Germán en dos plazos, uno el 6 de noviembre de 1991 por importe de 800.000 ptas y otro el 30 de noviembre de 1991 por importe de 343.600 ptas, si bien no consta que los gastos de viaje del matrimonio fueron sufragados por dicho acusado. El viaje programado no pudieron realizarlo el día 1 de diciembre, debiendo cancelarlo y efectuar el viaje entre los dias 7 al 19 de diciembre de 1991, originandose gastos por la cancelación por importe de 550.000 ptas que esta vez no pago el acusado Germán , sino una tercera persona con acento sudamericano, pago que como los anteriores percibió el representante de la gencia Viajes Figueres a quien se había encargado el viaje. Una vez en Lima la acusada recibió de personas no identificadas una cantidad no determinada de cocaína en todo caso superior a la que luego se dirá, efectuandose el regreso de todos via Cuzco-Lima-Madrid-Barcelona el día 19 de diciembre.
Una vez en Barcelona fueron recogidos en el Aeropuerto por el acusado Germán quien se hizo cargo de la cocaína una vez superados los trámites aduaneros por los viajeros, regresando todos a Figueres en dos vehículos que conducían el acusado Germán y el marido de Bárbara .
En los días posteriores a la llegada de la cocaína, el acusado Daniel , conocido por " Santo ", nacido el 27 de agosto de 1957 y sin antecedentes penales, que tenía conocimiento de la operación y de la fecha en que la acusada Gloria regresaba a Barcelona, debiendo encargarse el acusado de la distribución de parte de la cocaína introducida, por acuerdo con el acusado Germán , conocido por " Cabezón ", entró en sospechas de que se le quería dejar apartado de dicha distribución poniendolo en conocimiento mediante llamadas telefónicas los dias 20 y 21 de diciembre de 1991, de un súbdito peruano y sin que conste que llegara a estar en posesión de parte de la cocaína introducida en España.
Sobre las 13'10 horas del día 10 de enero de 1992, el acusado Germán que conducía el vehículo Peugeot 405 matricula QU-....-UC , por la carretera Nacional II (Madrid -Francia), en unión de la también acusada Gloria , a la altura del punto kilométrico 762'800, termino municipal de Alfar, sufrió un accidente de circulación, sufriendo ambos graves lesiones, y por haber sido evacuados al hospital, al intervenir la Guardia Civil de tráfico, en la busqueda de documentación que acreditara la identidad de los ocupantes del vehículo accidentado, encontró dentro de un maletin, once bolsas de plástico que contenían cocaína, con un peso neto de 617 gramos y 167 centigramos, con riqueza en base entre 44'8 y 50'9 por ciento, que era parte de la cocaína que fue introducida en España el día 19 de diciembre de 1991. Además se intervino dos dinanómetros para peso no superior a 30 gramos. El valor en el mercado ilegal de la cocaína es de unos seis millones ciento setenta mil pesetas."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento
"FALLAMOS: Que condenamos a los acusados Germán Y Gloria , como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública en concurso ideal con un delito de contrabando ya definidos a la pena individualizada de, NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR Y MULTA DE CIENTO VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS (125.000.000 PTAS), sin arresto sustitutorio, por el deltio contra la salud pública y a la pena de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE DOCE MILLONES DE PESETAS (12.000.000 PTAS) sin arresto sustitutorio por el delito de contrabando y ABSOLVEMOS al acusado Daniel de un delito de Contrabando que le imputaba el Ministerio Fiscal y le CONDENAMOS como responsable, en concepto de autor de un delito Contra la Salud pública, en grado de conspiración, ya definido a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR Y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS (1.000.000 PTAS) con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, y previa excusión de sus bienes, y a todos los acusados a las accesorias de suspensión de todo cargo público, y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en una séptima parte cada uno de ellos. Acredítese la solvencia o insolvencia, en su caso, conforme a derecho. Se acuerda el comiso de la droga intervenida. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido aplicado en otra. Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que debería presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el procesado Daniel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Daniel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, señalándose como infringido por inaplicación del art. 24-2 de la CE en el que se consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, aplicación indebida de los arts. 3, 4 y 52 CP.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación y fallo se celebró la votación prevenida el día 3 de mayo de 1.996.
La sentencia recurrida, entre otros pronunciamientos, condenó a Daniel como autor de un delito de conspiración para el tráfico de drogas, porque había acordado con Germán que sería él mismo quien se encargaría de distribuir en España parte de la cocaína que iba a llegar de Perú, distribución que nollegó a efectuarse.
Dicho condenado recurrió en casación por dos motivos de los cuales hemos de estimar el primero en el que, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, se alegó violación del derecho a la presunción de inocencia del art.
24.2 de la CE, porque la prueba de escuchas telefónicas, única existente para acreditar los hechos que se le imputaron, no reunió los requisitos exigidos para que pudiera reputarse tal.
Como exponemos a continuación, tiene razón el recurrente en este motivo 1º de su recurso, lo que obliga a su absolución y hace innecesario el examen del otro motivo.
Sabido es cómo la medida judicial de intervención de un teléfono puede tener distinta eficacia en el proceso penal.
A veces, sin duda es lo más frecuente, se utiliza como medio de investigación que sirve para conocer determinados datos o circunstancias por los cuales se llega a sospechar o a confirmar sospechas sobre posible existencia de un delito o de las personas participantes en el mismo. Vale entonces como punto de apoyo para avanzar en la instrucción del caso y permite practicar nuevas diligencias que son las que luego se utilizan por las partes como medio de prueba para el juicio oral.
En otras ocasiones tiene un mayor alcance, pues directamente el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas y grabadas llega hasta el juicio oral como verdadero medio de prueba con valor por sí mismo para destruir la presunción de inocencia, pues tal contenido, atribuido a determinadas personas, revela cómo fue el delito o quiénes participaron en el mismo, bien por sí mismo, bien en unión de otros elementos probatorios.
Para que esto últlimo sea posible no basta con que haya una autorización judicial debidamente fundada y razonada que justifique la intromisión en lo que la Constitución reconoce como el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por reunir los requisitos de necesidad y proporcionalidad, todo ello con el consiguiente control judicial en la ejecución de la medida así autorizada.
No basta con que, además, haya unas transcripciones de lo que las grabaciones correspondientes permiten escuchar, adveradas por la actuación del Secretario del Juzgado que dé fe de la coincidencia de lo transcrito con lo grabado (autenticidad objetiva).
Es necesario que, en último término, se acredite que las conversaciones intervenidas pertenecen a la persona o personas a las que se imputan. Nos hallamos ante una clase de prueba documental porque hay un objeto mueble que incorpora un dato cuya realidad puede acreditar, de modo semejante a como un escrito refleja los elementos que contiene. Y, como en toda prueba documental, es necesario justificar su autenticidad, es decir, que la persona que aparece como partícipe en las conversaciones lo ha sido realmente (autenticidad subjetiva), lo que puede hacerse de diversas maneras, bien porque aquel a quien las conversaciones se atribuyen así lo reconozca, con audición de las cintas o incluso sin tal audición a la vista del texto de las transcripciones, bien porque haya testigos que pudieran declarar sobre este extremo, bien porque exista una prueba pericial de identificación de voces que así pudiera determinarlo.
En el caso presente las escuchas telefónicas grabadas y transcritas han servido como medio de prueba, como reconoce el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida cuando con relación a Daniel nos dice que "ciertamente la prueba de cargo no es otra que las escuchas telefónicas que se efectuaron", concretamente las referidas a los días 20 y 21 de diciembre de 1991 que aparecen transcritas a los folios 421 y siguiente y 424, respectivamente.
Tal medio de prueba reúne los requisitos relativos a una correcta autorización judicial debidamente prorrogada y ejecutada por la Policía correspondiente (folios 58 a 72 del sumario), existiendo asimismo una transcripción hecha por la Policía y adverada por el Secretario del Juzgado con las correcciones correspondientes (folios 394 a 437 y 456). Pero no hay prueba alguna acerca de la mencionada autenticidad subjetiva, es decir, ni el interesado ha reconocido como suyas las conversaciones grabadas y transcritas (expresamente lo negó en el juicio oral), ni hubo testigos sobre este extremo ni tampoco prueba pericial alguna.
Sorprende que el Ministerio Fiscal pidiera como trámite sumarial la audición de las cintas con citación de las partes (folio 380, punto 4) y que, habiéndose ordenado que así se hiciera, se concluyera el sumario sin haberse practicado la correspondiente diligencia, que podía haber servido de preparación para la oportuna prueba en el plenario, acto solemne en el que nada se hizo sobre este extremo, constando al iniciodel acta de la primera sesión, que la defensa que había propuesto la audición de las cintas renunció a su práctica.
Asi pues, la prueba única de que se valió la sentencia recurrida para condenar a Daniel no fue correctamente practicada, por lo que fue violado el derecho del recurrente a la presunción de su inocencia.
Hemos de estimar el motivo 1º del presente recurso con el consiguiente pronunciamiento absolutorio en segunda sentencia.
III.
FALLO
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION formulado por Daniel por estimación de su motivo primero referido a infracción de precepto constitucional y, en consecuencia, anulamos la sentencia que le condenó por conspiración para un delito contra la salud pública, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gerona con fecha veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de mil novecientos noventa y seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Figueras, por delito contra la salud pública y contrabando, contra Germán , Gloria Y Daniel , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, salvo lo que recoge en su apartado tercero.
Los de la sentencia de instancia, con excepción de los enumerados como segundo, quinto, sexto y noveno.
Los de la sentencia de casación en cuanto razonan la inexistencia de prueba contra Daniel , por lo que procede acordar su absolución de los delitos de contrabando y contra la salud pública por los que ha sido acusado en la presente causa.
Por lo dispuesto en los arts. 109 CP y 239 y ss. de la LECr, hay que declarar de oficio un tercio de las costas devengadas en la instancia.
III.
ABSOLVEMOS A Daniel de los delitos de contrabando y contra la salud pública por los que fue acusado, dejando sin efecto su procesamiento y cuantas medidas se hubieran acordado contra él en la presente causa, y declarando de oficio un tercio de las costas de la instancia.
Se tienen por reproducidos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosPUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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