STS, 20 de Noviembre de 1995

El motivo primero de este recurso ha sido formulado al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la "predeterminación" del fallo.

En efecto, según entiende la parte recurrente, concurre tal vicio procesal al haberse consignado en la relación fáctica de la sentencia recurrida la siguiente expresión: "... sustancias todas que eran poseídas por los referidos encausados para su venta a terceras personas".

Debe decirse, sin embargo, que la referida frase es meramente descriptiva de una determinada conducta, no contiene términos técnicos asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho, no reproduce los términos utilizados por el legislador para definir el tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente, y, en último término, no implica, en modo alguno, una suplantación de los "hechos" -que es lo propio del "factum"- por los conceptos jurídicos -que es lo propio del "iudicium"-, o fundamentación jurídica de la sentencia, que, en definitiva, es lo que constituye el vicio procesal denunciado.

Por todo ello, el motivo carece de fundamento y no puede prosperar.

El motivo segundo, por el cauce procesal del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del art. 24.2 de la Constitución, "que consagra el principio de "presunción de inocencia".

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "no se ha aportado prueba alguna que acredite que Narciso estaba en dicho piso vendiendo droga". Y, seguidamente, examina desde su particular e interesado punto de vista las declaraciones de los testigos del Fiscal (los policías nacionales nº NUM001 y NUM002 ), las manifestaciones de Julia (que dijo ejercer la prostitución y ser toxicómana, así como que Narciso era un cliente suyo y que la droga intervenida era para su propio consumo), y que -según el recurrente- él mismo se encontraba en el piso por casualidad.

El exámen de los autos -obligada consecuencia de la denunciada vulneración constitucional- permite comprobar que, según manifestaron los Policías que comparecieron en el atestado, y que intervinieron en el servicio de vigilancia montando en torno al piso de la DIRECCION000 nº NUM000 , de Zaragoza, domicilio de la acusada Julia , los mismos pudieron advertir cómo, el día de autos, acudieron al mismo unas veinte personas (alguna de ellas conocidas como consumidoras de drogas), llamando a la puerta desde la calle, y cómo dicha acusada "se asomaba a la ventana acompañada de los que resultaron ser Jose Francisco y Narciso , examinaban a la persona que había llamado, le franqueban la entrada y breves momentos más tarde el visitante salía a la calle". Uno de los Policías (el nº NUM002 ) oyó cómo Julia decía a los "clientes" que "sólo hay coca, a partir de las siete habrá heroína". Y cómo dichos agentes de la autoridad identificaron a Gregorio , cuando salía del indicado piso, habiéndoles dicho que "había comprado heroína y la había consumido en el interior del propio piso por vía nasal"; y cuando seguidamente estaban efectuando el registro del referido piso llegó al mismo Gema , la que dijo que "quería comprar heroína, puesto que habitualmente lo hacía allí" (v. folios 3 y 4 del atestado). Tanto Gregorio como Gema prestaron declaración sobre estos hechos en Comisaría, manifestando el primero que le sirvió una papelina de heroína "un señor mayor" (el aquí recurrente era la persona más mayor de las tres que había el día de autos en el piso de Julia ) (v. folios 21 y 22). Gregorio ratificó su anterior declaración ante el Juez de Instrucción, a presencia de Letrado, precisando que "cuando fue a comprar la papelina se entendió con un señor mayor, según tiene declarado, y allí estaba también su conocida Julia , pero no trató con ella", concretando luego, a preguntas del Letrado asistente a la diligencia, que "en las veces que fue a dicha casa le atendió siempre un señor de unos cincuenta y tantos años, bajo de estatura, delgado y moreno" (v. fº 51). A la vista del juicio oral comparecieron, como testigos de cargo, los Policías Nacionales nº NUM001 y NUM002 . El primero intervino en el registro llevado a cabo el día de autos en el piso de la acusada, y, ante el Tribunal, dijo que, al entrar en el piso, vió al chico que salía en ese momento ( Gregorio ), "esta señora rubia, el señor que hay a su lado y el siguiente"; "ella estaba en el salón, el que estaba en la mesa era él" (la comprensión de todas estas declaraciones, demanda inexcusablemente el principio de inmediación, propio de la instancia, que ha de haber permitido al Tribunal de instancia formar su convicción sobre la participación de los acusados en los hechos enjuiciados). El otro Policía (el nº NUM002 ) fue el que estaba vigilando y oyó lo que se decía a los clientes cuando llamaban al piso de la acusada. Ambos Policías habían comparecido haciendo las manifestaciones pertinentes en el atestado.Sobre la forma en que se practicó el registro en el piso de la acusada (cuestión que no ha sido planteada expresamente en este motivo) habrá de tenerse en cuenta lo que se diga sobre el particular al examinar el posible fundamento del único motivo de casación formulado por la representación del acusado Jose Francisco .

A la vista de todo lo dicho, es preciso concluir que el Tribunal de instancia dispuso de prueba de cargo con entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del aquí recurrente. Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, por la vía del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal".

Dice, por toda fundamentación, el recurrente que "puesto que, al no haber quedado acreditado que Narciso fuera autor del delito contra la salud pública en base a lo ya expuesto en el segundo motivo de casación, no es de aplicación el art. 344 del Código Penal".

La directa vinculación de este motivo al éxito del anteriormente estudiado determina que la desestimación de éste arrastre necesariamente la misma decisión respecto del ahora examinado, sin necesidad de mayor argumentación.

2. Recurso de Jose Francisco :

La representación de este acusado ha formulado un único motivo de casación, al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la Sala de instancia incurre en error cuando aprecia como válida la prueba de registro domiciliario practicada, reconociendo incluso que no se cumplió el art. 569 de la L.E.Crim.; y, sin embargo, da validez al registro por las declaraciones de funcionarios de Policía que intervinieron en el mismo y la ocupación de los objetos que allí fueron hallados.

En principio, debe reconocerse la corrección de las tesis defendida por la parte recurrente sobre la validez y eficacia probatoria de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de una persona particular -de acuerdo con la legalidad vigente al tiempo de llevarse a efecto el registro de autos-, por cuanto -según la jurisprudencia de esta Sala, a partir de la sentencia de 31 de marzo de 1.992- la falta de intervención en dicha diligencia del Secretario Judicial determina la práctica inexistencia de tal diligencia a efectos probatorios, "lo que no es óbice para que el propio imputado y los demás testigos presenciales de la diligencia (pero en ningún caso los funcionarios que la practicaron) puedan declarar respecto a lo que vieron y oyeron..." (v. ad exemplum sª de 2 de febrero de 1.994). Todo ello, sobre la base de la previa existencia de la correspondiente autorización judicial (v. art. 18.2 de la Constitución, autos del T.C. de 16 de marzo de

1.988 y de 11 de marzo de 1.991, y art. 550 de la L.E.Crim.).

En el presente caso, el Tribunal de instancia dice que la participación activa en la conducta punible de los tres acusados viene acreditada "por la prueba testifical practicada en el juicio oral, que pone de relieve las asiduas visitas al piso indicado por parte de consumidores de las sustancias tóxicas (es de advertir que la policía tuvo conocimiento de ello por el servicio de vigilancia montado en torno al domicilio de referencia, al margen de la diligencia de entrada y registro del mismo), así como el hallazgo en el interior del mismo de las referidas drogas, que eran manipuladas por los procesados para su distribución en papelinas, juntamente con la ocupación del espejo, la balanza de precisión y el papel para la confección de sustancias" (es de advertir que la existencia de la droga en el domicilio de la acusada y la presencia en el mismo de los tres acusados, fue reconocida expresamente por éstos -v. folios 17 y siguientes, 28 y siguientes-). El Tribunal, finalmente, reconoce que la diligencia de registro "no se llevó a cabo en estricta conformidad a lo ordenado en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,..., dado que no se practicó a presencia del Secretario judicial, pero esta actuación no vulneró derechos fundamentales al efectuarse con mandamiento expedido por la autoridad judicial competente (doctrina correcta), de forma que las declaraciones de los funcionarios de policía que intervinieron en el registro y la ocupación de los objetos que allí fueron hallados son pruebas valorables en el proceso (doctrina, ésta, no asumida por esta Sala, que, como se ha dicho, únciamente admite el reconocimiento de los interesados o el testimonio de los que intervinieron en la correspondiente diligencia en calidad de "testigos", pero no el testimonio de los funcionarios que practicasen la diligencia como delegados del Juez -v. art. 563 y 572 L.E.Crim.-) (v. FJ 2º).

En principio, pues, ha de reconocerse que existe prueba de todo lo que los policías que realizaron el servicio de vigilancia sobre el piso de la acusada pudieron percibir directamente (la afluencia de personas -algunas conocidas consumidoras de drogas- al portal de la acusada, las correspondientes llamadas a la puerta, las conversaciones mantenidas con los ocupantes de la vivienda -que, en cada ocasión, seasomaban a la ventana-, lo que estos últimos manifestaron -que había coca y más tarde habría heroína-), la existencia de la droga en el piso y la presencia en el mismo de los tres acusados (reconocida por ellos mismos y su presencia observada, además, por los funcionarios de policía desde la calle), y lo que dijo a los funcionarios que iban a practicar el registro en el piso de referencia Gregorio cuando salía del mismo (que había ido allí a comprar una papelina de heroína que le sirvió un señor mayor y que había consumido en el interior del piso).

Con independencia de lo dicho, es preciso hacer una última consideración sobre las circunstancias concurrentes en la cuestionada diligencia de registro, si la policía tenía conocimiento de que el piso de Julia era visitado continuamente por toxicómanos que acudían allí a proveerse de cocaína y heroína para su consumo (v. fº 1 del atestado), y, como consecuencia de ello, se montó un dispositivo de vigilancia sobre el mismo, en el curso del cual advirtieron cuanto ya se ha dicho; y, conocedores de que los ocupantes del piso habían manifestado, desde la venta a la que se asomaban cuando las personas que allí acudían llamaban a su puerta, que tenían coca y después tendrían también heroína, e hicieron la correspondiente espera hasta que tuvieron el convencimiento de que los acusados tenían ya la heroína, de modo que, aprovechando que entró en el piso el luego identificado como Gregorio y cuando éste salía -aprovechando el momento en que la puerta se encontraba abierta- realizaron la penetración en el piso totalmente "por sorpresa", "sorprendiendo a Narciso , sentado en la mesa del salón en el preciso momento en que confeccionaba papelinas de heroína, teniendo a su lado trece papelinas ya hechas..., empleando para ayudarse a elaborar las papelinas, un espejo en el que aparecían restos de heroína, así como el cuaderno de papel para hacer los envoltorios,..." (v. fº 4º del atestado), es patente que nos encontramos ante un supuesto delito flagrante, con la lógica consecuencia de que la entrada y registro en el piso donde se estaba cometiendo no requería ni el consentimiento de los moradores ni la pertinente autorización judicial (v. arts. 18.2 de la C.E., art. 553 de la L.E.Crim. y sª de 23 de diciembre de 1.992), y en tales supuestos no existe inconveniente legal de ningún tipo para que los funcionarios policiales que llevaron a cabo dicha diligencia puedan deponer como testigos de cuanto en ella vieron u oyeron.

De la prueba practicada resulta que Jose Francisco se encontraba en el domicilio de Julia al tiempo que acudían al mismo numerosos consumidores de droga; que junto con la anterior y el otro acusado Narciso - se asomaba a la ventana cada vez que desde abajo llamaban a la puerta los clientes, a los que abrían después de identificarlos; que permaneció allí hasta que pudieron disponer de heroína; que se encontraba en la casa cuando entró Gregorio a comprar una papelina de heroína; y que, al entrar la policía en el referido domicilio, salió corriendo desde el salón - donde se encontraba con los otros acusados- hacia un dormitorio donde se escondió debajo de una cama, siendo allí detenido. En sus declaraciones, finalmente, dió explicaciones poco convincentes sobre su presencia en casa de Julia . La inferencia sobre su participación en los hechos de autos no es por tanto arbitraria.

Por todas estas razones, es patente que el Tribunal de instancia ha dispuesto de suficiente prueba de cargo contra el aquí recurrente y que, por consiguiente, procede la desestimación de este motivo.

3. Recurso de Julia :

El motivo primero de este recurso, "por infracción del artículo 849, párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal", denuncia "no aplicación al presente caso del artículo 9, párrafo 1º en relación con el artículo 8.1º del Código Penal".

El segundo motivo, por su parte, al amparo del art. 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas, "por cuanto como se desprende de los documentos obrantes en el sumario, a los folios 43 y 409 de la causa, mi representada al ser detenida se encontraba bajo los efectos del síndrome de abstinencia, recibiendo tratamiento en cuatro ocasiones durante su estancia en las dependencias judiciales, circunstancias que debieron llevar al Tribunal a apreciar la eximente incompleta de enajenación mental"; añadiéndose que, en todo caso, "el registro domiciliario es nulo de pleno derecho, al no participar fedatario público judicial".

Pese a la indebida acumulación en un solo motivo de cuestiones que debieron plantearse a través de cauces casacionales diferentes (v. arts. 874, 884.4º de la L.E.Crim., y ss. de 20 de enero de 1.984, 25 de marzo y 10 de abril de 1.982, entre otras), esta Sala estima procedente dar respuesta a todas las cuestiones propuestas, en aras de una interpretación generosa del derecho a la tutela judicial efectiva (v. art. 24 C.E.).

Así, en cuanto a la pretendida nulidad del registro llevada a cabo en el domicilio de la recurrente, baste reiterar aquí lo dicho sobre el particular en el fundamento anterior, al examinar el recurso del coimputado Jose Francisco ; recordando, en todo caso, que la propia recurrente ha reconocido en todomomento la posesión de la droga intervenida en dicha diligencia.

Y, por lo que se refiere a lo denunciados errores de hecho y de derecho (motivo segundo y primero del recurso respectivamente), dada su directa vinculación, procede su examen conjunto; comenzando, en todo caso, por el "error de hecho", por cuanto su estimación podría determinar una modificación del "factum" y, en su consecuencia, ser relevante respecto del "error de derecho", igualmente denunciado.

El error de hecho, como ya se ha dicho, pretende acreditarlo la parte recurrente por medio de los documentos obrantes a los folios 43 y 409 de la causa (este último inexistente). En el folio 43, obra un informe Médico Forense, en el que tras recogerse las manifiestaciones de la hoy recurrente sobre su "drogadicción", el informante se limita a decir lo siguiente: "En el reconocimiento se aprecian punturas en los trayectos venosos de ambos antebrazos. Se la encuentra nerviosa y ansiosa. Refiere escalofríos. Ultimo consumo hace 72 h. habiendo sido atendida en 4 ocasiones en el Hospital Provincial (sin mayores precisiones)"; concluyendo: "de lo anterior se considera que se trata de una persona adicta a la heroína y que su imputabilidad puede estar disminuida".

El Tribunal de instancia dice, en el apartado sexto del relato fáctico de la sentencia recurrida, que " Julia es consumidora de heroína y cocaína desde los 14 años de edad, aproximadamente, por vía intravenosa, siendo en la fecha de autos adicta a la heroína, lo que limitaba levemente su libre determinación". No cabe apreciar, pues ningún error de hecho. La Audiencia ha recogido en el "factum", sustancialmente, el contenido del informe pericial obrante al folio 43 de los autos.

Por último, en cuanto a la valoración jurídica de la anterior circunstancia, la Audiencia dice que "en la procesada Julia concurre la atenuante décima del artículo 9º del Código Penal, en relación al número primero del mismo y al artículo 8º, primero, de dicho texto legal, por analogía a una causa de semiexención de la imputabilidad, en atención al prolongado consumo de opiáceos y a la dependencia que aquejaba respecto a ellos, lo que ha limitado su libertad de determinación" (v. FJ 3ª).

La jurisprudencia de esta Sala ha mantenido reiteradamente que la apreciación de la concurrencia de la atenuante analógica del art. 9.10ª del Código Penal -en relación con los artículos 9.1ª y 8.1ª del mismo Código-, es la más indicada en los casos, como el presente, en los que se trate de toxicomanías con clara dependencia de la droga, pero en los que no conste actuación bajo crisis carenciales. No cabe desconocer, finalmente, el tipo de delito por el que ha sido condenada (por posesión y venta de heroína y cocaína), por una doble razón: el lapso temporal de la posesión de tales drogas con destino al tráfico, y el hecho de la tenencia misma que parece racionalmente incompatible con estados carenciales.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de los dos motivos de este recurso.

III.