STS, 9 de Julio de 1994
| Ponente | ENRIQUE RUIZ VADILLO |
| Número de Recurso | 557/1993 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Serafin y Leonardo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Sr. Rojas Santos y Sr. Oliver Cabañas.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid instruyó sumario con el número 24 de 1989 contra Serafin y Leonardo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esta misma capital que, con fecha 12 de marzo de 1993, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
"Como consecuencia de las investigaciones policiales llevadas a cabo por la comisaría de policía de Mediodía se tuvo conocimiento que en el piso NUM000 . del inmueble sito en el nº NUM001 de la Calle DIRECCION000 de esta capital, se traficaba con sustancias estupefacientes montándose el oportuno servicio de vigilancia en torno a dicha finca y solicitando -en la noche del día 16 de noviembre de 1988- el correspondiente mandamiento judicial para proceder a la entrada y registro de mencionada vivienda, concediéndose por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 31, en funciones de guardia, en virtud de auto de fecha 17 de noviembre de 1988 por el que se decretaba la entrada y registro durante las horas del día de la fecha de la resolución, en el domicilio solicitado, al objeto de practicar diligencias policiales, diligencia que se llevó a cabo a las 5 horas de dicho día sin asistencia de Secretario Judicial y en presencia de dos Policías Municipales quienes, con aterioridad fueron avisados por los funcionarios policiales encargados de practicar el registro sin que previamente se recabase la colaboración de ningún vecino o persona, actuaron como testigos de la misma.
En el interior de la vivienda, se hallaban su morador, el procesado Serafin , mayor de edad y sin antecedentes penales, y los también procesados Inés , Marí Trini , Mª Gloria e Blas , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales quienes habían acudido a mentada vivienda a comprar cocaína y heroína como ya habían hecho algunos de ellos en ocasiones anteriores.
Dicha vivienda había sido alquilada a primeros del mes de octubre de ese año por el procesado Leonardo , mayor de edad y previa y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 27-VI-78 y 28-II-87 por sendos delitos de robo a la pena de multa y de un mes y un día de arresto mayor respectivamente y en sentencia de fecha 27-6-87 por un delito contra la salud pública a la pena de un mes y un día de arresto mayor, siendo ocupada por Serafin y frecuentada por aquél quien tenía libre acceso a la misma, estando ambos concertados para la venta de heroína y cocaína en dicho piso, entregándola la mayor parte de las veces a Serafin a los compradores haciéndolo también en algunas ocasiones personalmente Leonardo , quien era adicto desde años atrás a la heroína y tenía por dicha razón levemente disminuidas susfacultades volitivas, consiguiendo de esta forma no sólo sustancias con la que paliar su adicción, sino también un lucro personal.
Desde el interior de la vivienda se arrojó por una de las ventanas en el transcurso del registro una escopeta de cañones yuxtapuestos, corrector y de culata recortada con diez cartuchos con número de serie
5.682 en prfecto estado de funcionamiento la cual había sido sustraida el 20-11-85 a su propietario, hecho por el que se siguen otras actuaciones sin que conste quién fue la persona que la arrojó y tenía la posesión de dicha arma".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos absolver y absolvemos libremente a los procesados del delito contra la salud pública del que inicialmente se les acusaba, y condenamos a los procesados Serafin y Leonardo como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas en el primero y con la concurrencia de la agravante de reincidencia y de la atenuante analógica de drogadicción en el segundo, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR y multa 105.000.000 Pts. sufriendo en caso de impago un mes de arresto sustitutorio a cada uno de ellos con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, asi mismo absolvemos a Serafin del delito de tenencia ilícita de armas del que también era acusado, declarando de oficio las cinco séptimas partes de las costas causadas y condenando a Leonardo y a Serafin a que abonen cada uno de ellos una séptima parte de las costas.
Se decreta el comiso de la sustancia intervenida.
Déjese sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra los procesados absueltos.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa.
Acredítese la solvencia de los procesados Serafin y Leonardo .
Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo que, en su caso, habrá de interponerse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por los procesados Serafin y Leonardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Serafin se basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 C.E.), en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al no existir prueba alguna válida en que basar la condena ya que las tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador todas derivan de la diligencia de entrada y registro domiciliario que expresamente es declarada nula por la sentencia de instancia. Segundo.-Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de los artículos 344, primer inciso, y 344-bis d) del Código Penal por su indebida inaplicación, y correlativa violación por aplicación indebida del artículo 344-bis a) 3º, del Código Penal, en relación con los artículos 63 y 76 del Texto Punitivo, al imponerse la pena de multa de 105.000.000 ptas.
El recurso interpuesto por la representación del procesado Leonardo se basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por el cauce del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías según lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española, y todo ello en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al no existir prueba válida en la que basar la condena pues se deriba la misma de la entrada y registro domiciliario, expresamente declarado nulo en la sentencia de la instancia. Segundo.- Por el cauce del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por apliclación indebida en el fallo de lasentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 344-bis d) del mencionado texto legal, al imponerse la pena de multa de 105.000.000 de pesetas.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de julio de 1994.
RECURSO DEL PROCESADO Serafin
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), al no existir prueba alguna válida en que basar la condena "ya que las tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia derivan todos de la diligencia de entrada y registro domiciliario que expresamente es declarada nula en la sentencia".
Antes de proseguir la exposición del problema concreto al que este recurso se refiere, es conveniente precisar algunos datos y formular algunas consideraciones. La sentencia está muy bien construida y, por tanto, muy bien razonadas sus convicciones e, igualmente, el recurso está desarrollado muy inteligentemente, agotando prácticamente todos los argumentos de defensa.
La resolución de instancia decreta la nulidad de la entrada y registro que se hizo con un mandamiento judicial que no cumplía las exigencias y requisitos indispensables para ser tenido como válido.
Pero, repetimos, mandamiento existe. Ello significa que nos colocamos en una irregularidad grave de dicha diligencia, que a este respecto no hay vulneración del correspondiente derecho fundamental (artículo
18.1 de la Constitución) y que, por consiguiente, hemos de situarnos, de alguna manera, en un tema que ha de resolverse en sede de legalidad ordinaria, aunque con evidente conexión, por otra parte, con otros derechos constitucionales vulnerados, como lo es básicamente el derecho a poderse defender con la correlativa proscripción de toda indefensión (artículo 24.2 de la Constitución).
Así las cosas, como el Tribunal "a quo" declaró nula dicha prueba, de ella, en cuanto tal, no es posible, a la luz de los principios que informan esta materia, obtener ninguna convicción negativa para el acusado, pero sí favorable, por la naturaleza misma del Derecho Penal sustantivo y procesal que, en muchas ocasiones, no sólo permite, sino que obliga a asumir criterios de desigualdad frente a situaciones desiguales para obtener, al fin, una fórmula igualitaria y justa. Si de una prueba nula, porque se ha practicado, como en este caso, con vulneración de determinados derechos, pudieran nacer argumentos de defensa, es evidente que podrían utilizarse si de ella se obetenía una consecuencia favorable al inculpado, por ejemplo, en la diligencia de registro que se declara nula se constata la inexistencia de la droga o de las armas que se buscaban.
Pero no es el caso. La diligencia nula fue negativa para los acusados y, en estas circunstancias -y lo apunta con acierto la Defensa del recurrente-, el juzgador ha de hacer un considerable esfuerzo para "olvidar" por completo el resultado de la prueba inválida, que queda fuera del proceso penal, que no debe tener vida en él y, tras esa "desaparición" del mundo del proceso, es obligado tratar de constatar si otra prueba no contaminada por la nulidad es apta para acreditar el delito.
Por ello, esta Sala viene diciendo que, frente a este tipo de nulidades, cabe que el propio acusado -por unas u otras circunstancias- se declare voluntariamente culpable o que el hecho y la participación se puedan acreditar por el testimonio de coimputados o de testigos, o de otras pruebas ajenas a la declarada nula.
En este supuesto concreto, personas que no estaban en principio acusadas pasaron a ser formalmente testigos puros, y de sus manifestaciones se deduce la actividad delictiva del recurrente y no es aceptable la tesis de la Defensa, en el sentido de que este cambio de naturaleza en la posición de estas personas, a quienes se retiró la acusación por el Ministerio Fiscal, no podía tener ya valor por la sencilla razón de que su credibilidad no dependía de su condición de acusado o testigo, sino de lo que dijero y dicen, y de cómo lo dicen, que es algo que corresponde decidir a los jueces de instancia.
Y ello con independencia del signo de las declaraciones en los distintos momentos del procedimiento, con tal de que (salvo excepciones conocidas) en el acto del juicio oral, con la correspondienteinmediatividad, contradicción real o potencial, oralidad y, salvo excepciones, de publicidad, se puedan debatir sus manifestaciones.
Cuando esta Sala pone de relieve la especial atención que ha de prestarse a las declaraciones de los coimputados, que pueden llevar a cabo por motivos no deseables --odio, venganza, resentimiento, esperanza de obtener un beneficio, etc.-- (y otro tanto hay que decir de los testigos y, dentro de ellos, a las víctimas o perjudicados), lo hace para establecer criterios armónicos respecto de los principios de la psicología del testimonio y no para sustituir el principio esencialísimo en virtud del cual, una vez que existe prueba inequívoca de cargo, válida, es al juzgador de instancia a quien le incumbe entrar a valorarla, y no a esta Sala que no la vió ni oyó, a salvo la documental, que puede ser reexaminada, sin problemas por ello, y de ahí la excepción contenida en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de error de hecho en la apreciación de la prueba basada en documentos, excepción muy poco significativa, pese al ensanchamiento que la jurisprudencia ha llevado a cabo, precisamente porque, en general, no entrar en juego en los procesos penales este tipo de pruebas.
Como dice con acierto el Ministerio Fiscal en su informe, el Tribunal de instancia tomó en consideración, para redactar el fallo, las pruebas practicadas en el juicio oral, con plenitud de garantías para las partes y, tras esta constatación, procede la desestimación del motivo por quetambién hay que evitar el otro extremo consistente en que una declaración de nulidadde prueba arrastre sin más la nulidad de toda la actividad probatoria no contaminada, lo que no es procedente.
Se alega, con apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, violación de los artículos 344 en los apartados que se señalan del Código Penal, en relación con los artículos 64 y 76 del mismo texto legal punitivo, poniendo el acento en la cuantía de la multa, en razón a la notoria importancia de la droga traficada, siendo así que la prueba de entrada y registro fue nula.
El motivo, parece tener una naturaleza subsidiaria y, rechazado el primero, lo mismo habría de hacerse con éste. El Tribunal formó su convicción del hecho y de sus circunstancias de manera ortodoxa y, por consiguiente, procedería la desestimación del motivo. Ahora bien, la multa no está bien impuesta porque, no siendo de aplicación el subtipo agravado, habría de imponerse la cuantía de la pena pecuniaria entre uno y cien millones de pesetas. Por ello, atendidas las circunstancias concurrentes y las normas que el propio Código Penal facilita para individualizar la pena, procede casar la sentencia de instancia en este punto y dictar otra ajustada a derecho.
RECURSO DEL PROCESADO Leonardo
Como en el precedente recurso, se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al basar la condena en una diligencia de prueba que el propio Tribunal "a quo" declaró nula.
Como en el caso anterior, en éste el juzgador de instancia actúa, desde el punto de vista jurídico, sobre unos hechos probados Ahora bien, en este supuesto,al tratarse de un acusado qu no estaba habitualmente presente en la casa, el problema tenía una cierta especialidad y por ello el Tribunal "a quo" llevó a cabo una serie de deducciones.
Él es quien arrienda la vivienda y paga el correspondiente alquiler al propietario, pese a lo cual, se la cede gratuitamente a Serafin , a quien sólo conocía del Rastro, es decir, superficialmente.
En el inmueble vivía su novia, en el piso primero derecha, él era consumidor de heroína y en el piso, en el suyo, se vendía precisamente esta sustancia.
Existen manifestaciones testificales de imputación, así la de Jesús Carlos . Todo ello permitió, con toda obviedad, dentro del respeto a las reglas de la lógica y de la experiencia, inferir, esto es, deducir la participación del recurrente en los términos que en la sentencia de instancia se recogen con evidente acierto.
Este último motivo es idéntico al segundo del anterior recurrente y, por consiguiente, con remisión ínterga a lo en él indicado, procede la estimación del motivo.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por los procesados Serafin y Leonardo contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 12 de marzo de 1993, en causa seguida contra los mismos por delito contra lasalud pública, que casamos y anulamos, con declaración de las costas de oficio. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de mil novecientos noventa y cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid con el número 24 de 1989 y seguida ante la Audiencia Provincial de esta misma capital por delito contra la salud pública, contra los procesados Serafin y Leonardo , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 12 de marzo de 1993, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.
UNICO.- Lo mismo, incorporando las consideraciones jurídicas correspondientes a los motivos segundos de los respectivos recursos.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
Se mentiene íntegramente la de la sentencia de instancia, de la que únicamente se variará la multa, cuya cuantía de 105.000.000 (ciento cinco millones de pesetas) se deja sin efecto y se sustituye por otra de UN MILLON DE PESETAS (1.000.000.- pts), con arresto sustitutorio de 5 días en caso de impago, modificación que afecta a los dos procesados recurrentes, Serafin y Leonardo .
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Ruíz Vadillo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS 631/2011, 21 de Junio de 2011
...gr. de heroína base (más menos 0,003 gr.). La línea jurisprudencial de esta Sala que ha venido reiterando (SSTS de 26 de Febrero 1993 , 9 de Julio 1994 , 18 de Septiembre 1995 , 18 de Julio 1998 y 1 de Marzo 2001 ) que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los ......