ATS 857/2015, 3 de Junio de 2015

Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 11/2014, dimanante de Diligencias Previas 220/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ejea de los Caballeros, se dictó sentencia de fecha 7 de noviembre de 2014 , en la que se condenó "a Lázaro , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8.000 €, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de la tercera parte de las costas procesales.

Condenamos al acusado Torcuato , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5.500 €, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de la tercera parte de las costas procesales.

Igualmente, condenamos al acusado Ambrosio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 600 €, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de la tercera parte de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Lázaro y Torcuato , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales D. Juan Luis Senso Gómez y Dª. Fabiola Badal Barrachina, respectivamente.

El recurrente Lázaro , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2) Quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

El recurrente Torcuato , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

A) En el primer motivo se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 368 del Código Penal .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia. Resumidamente, los hechos probados describen una investigación policial sobre las personas de los acusados, que finalizó con la entrada y registro en sus domicilios. En el domicilio de Lázaro se halló una máquina de envasar al vacío, paquetes de bolsas de pequeño tamaño, rollos de alambre para precinto, una báscula de precisión, un inhibidor de cobertura, 210 euros y 13,48 gr. de hachís y 4,21 gr. de marihuana. Los hechos probados indican que el recurrente acudió ese día a su casa para presenciar el registro, sin embargo, antes de llegar se dirigió al domicilio, saltando por los muros de las casas colindantes, cogió la sustancia estupefaciente que guardaba y la fue arrojando a los patios de dichos inmuebles, recuperándose 276 gr. y 112 gr. de anfetamina con una riqueza del 10,36% y 9,41%, respectivamente. La sustancias poseídas tenían como finalidad su venta a terceros.

Los hechos probados fueron calificados como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal . Dicha calificación legal resulta correcta por cuanto la tenencia de sustancia estupefaciente (anfetamina) para su posterior distribución a terceros es un acto de favorecimiento del consumo, sancionado en este precepto penal. No existe infracción de ley.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo se alega quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por predeterminación del fallo.

2. Como dice la STS 27-12-2004 "una reiterada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias 5 febrero , 11 y 17 abril , 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996 , y últimamente, las Sentencias 1121/2003, de 10 de septiembre , y 1553/2003 , de 21 de noviembre- ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

   1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

   2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

   3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

   4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna."

3. El recurrente afirma que en los hechos probados se introducen conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, tales como su autoría. Para el recurrente la consideración de autor de un delito de tráfico de drogas constituye un concepto jurídico que predetermina el fallo. Ahora bien, no relaciona concretamente las expresiones que a su juicio predeterminan el fallo, remitiéndose a todo el texto de la sentencia. Por lo tanto, no cumple con las exigencias de citar las expresiones técnico jurídicas, asequibles tan sólo a los juristas que contemplan los hechos probados de la sentencia. La cuestión relativa a su autoría, y las pruebas que conducen a ella, queda resuelta en el siguiente fundamento.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer motivo se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente donde fueron hallados diversos objetos: una máquina de envasar al vacío, paquetes de bolsas de pequeño tamaño, rollos de alambre para precinto, una báscula de precisión, un inhibidor de cobertura, 210 euros y 13,48 gr. de hachís y 4,21 gr. de marihuana. 2) Declaración de Roman , que acompañó al recurrente hasta el domicilio cuando fue llamado para presenciar el registro. Roman indica que el recurrente le dijo que se parara antes de llegar a su casa porque quería ir para hablar de un tema de reparación de un coche, que se apeó un poco antes de llegar a su domicilio. Como explica el Tribunal, dichas razones expuestas al testigo son inconsistentes e ilógicas, puesto que no es razonable argumentar esta excusa, cuando el propio acusado sabía que tenía que ir a su domicilio, porque había sido requerido para ello a petición de la policía con el objeto de presenciar el registro. 3) Declaración de Elena , vecina del recurrente, que indica que sacó al recurrente a la calle porque lo encontró en su propio domicilio. Purificacion y Benita , encontraron en sus patios, cercanos a la vivienda del recurrente, sustancias estupefacientes. En concreto, tras el debido análisis pericial se hallaron un total de 276 gr. y 112 gr. de anfetamina con una riqueza del 10,36% y 9,41%, respectivamente. 4) Contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas con el teléfono del recurrente en donde se habla de venta de "camisetas", de "albóndigas" y queda con sus interlocutores, sin constar que se dedicara a estas labores comerciales.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente tenía en su poder hachís y anfetaminas para traficar con ellas. Ello se infiere de la cantidad de droga que tenía guardada en su poder, y que fue arrojando por los distintos patios de sus vecinos, y de la presencia en su domicilio de útiles destinados a la manipulación de la droga. La sustancia hallada en los patios colindantes pertenecía al recurrente, y ello se infiere de la declaración de los distintos testigos, que permite deducir lógicamente que se dirigió a su casa antes de practicarse el registro, cogió la droga que guardaba y fue deshaciéndose de ella por los patios colindantes, para luego dirigirse a su casa a presenciar el registro.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Torcuato

A) En el primer motivo se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del p. 2 del art. 368 del Código Penal .

2. Como afirma la STS 32/2011 de 25-1 : "Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado". Así, también se menciona que "la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica".

3. Los hechos probados indican que el recurrente se dedicaba a la venta a terceros de hachís. Así, en su domicilio fue hallada una báscula de precisión; una bolsa con recortes de plástico; una libreta con anotaciones; hojas manuscritas con anotaciones; 500 euros en efectivo; 127,37 gr. de hachís, con THC de 16%; una bolsa con siete envases con 1,010 kgr. de cannavis sátiva, con THC de 18%. No procede la aplicación de la modalidad atenuada del p.2 del art. 368 del Código Penal porque el recurrente se dedicaba habitualmente a la venta de esta sustancia. Ello se infiere de la tenencia de útiles utilizados para la manipulación de la droga, para formar dosis y proceder a su venta a terceras personas. La gran cantidad de droga hallada en su poder y que guardaba en su domicilio es expresiva de esta habitualidad, y no determina un menor reproche por su conducta delictiva. Los hechos probados no pueden ser subsumidos en el p. II del art. 368 del Código Penal .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo de casación se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del art. 21.2 del Código Penal relativo a la drogadicción.

2. En numerosos precedentes de esta Sala hemos señalado que la drogadicción, como tal, no es motivo de atenuación de los delitos que el afectado cometa, salvo cuando pueda haberlos ejecutado en un estado que verdaderamente disminuya o excluya su capacidad de culpabilidad ( STS 20-12-2004 ). De la misma manera, la jurisprudencia afirma: "la simple condición de drogadicto carece de trascendencia atenuatoria" ( SSTS de 15-11-2002 y 22-9-2003 ).

   Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 508/2007 y 672/2007 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas ( STS 524/2008 de 23-7 )

3. Los hechos probados indican que el recurrente inició un tratamiento de deshabituación del consumo de tóxicos el 11-6-2012. Los hechos enjuiciados sucedieron con anterioridad a dicha fecha, el 5-6-2012. No consta en la causa el grado de afectación física o psíquica derivado del consumo de drogas que tenía el recurrente a fecha de suceder los hechos. No consta prueba pericial que determine que tenía afectada su conciencia o voluntad, cuando procedía a traficar con sustancias estupefacientes. Es por ello que no procede la aplicación del art. 21 del Código Penal , al no constar que la drogadicción fuera la principal causa determinante del hecho.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo de casación se alega la infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala:

   -. Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas.

   -. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   -. El dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   -. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

3. El recurrente considera que existe un error en la valoración del documento sobre el valor de la droga. El Tribunal de instancia indica que procede imponer al acusado la pena de 5.500 euros de multa y la pena de prisión de 18 meses. El recurrente menciona que en el folio 20 del Rollo de Sala, se indica por la policía que el precio por gramo de marihuana es de 4,62 euros.

   Para determinar el importe de la multa, el Tribunal tiene en cuenta el valor de la droga, señalando en los hechos que la droga hubiera alcanzado el valor de 5.296,57 euros. Más adelante también se indica en los hechos probados que el precio de la marihuana es de 4,67 euros el gramo y 5,46 euros el gramo de hachís. Al recurrente le fueron hallados 127,37 gr. de hachís y una bolsa con siete envases, con 1,010 kilogramos de cannavis sátiva. Conforme al art. 368 del Código Penal la pena de multa puede llegar hasta el duplo del valor de la droga. De esta manera, al señalar que procede la pena de multa de 5.500 euros no se supera el valor que tiene la droga, sin que ello requiera modificar alguno de los extremos del fallo, puesto que la determinación del precio de la marihuana en 4,67 euros el gramo en lugar de 4,62 euros no afecta a la proporcionalidad de la multa impuesta.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: