SAP Málaga 1280/2004, 22 de Noviembre de 2004
| Ponente | ANTONIO TORRECILLAS CABRERA |
| ECLI | ES:APMA:2004:4870 |
| Número de Recurso | 234/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 1280/2004 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 1 2 8 0.
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.ANTONIO TORRECILLAS CABRERA
D. RAFAEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. MIXTO Nº 1 DE MARBELLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 234/2004
JUICIO Nº 44/1999
En la Ciudad de Málaga a veintidós de noviembre de dos mil cuatro.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Menor Cuantía seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso PROMOTORA UNO SA que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ANSORENA HUIDOBRO, ANGEL. Es parte recurrida DIRECCION000 que está representada por el Procurador D. GARCIA RECIO GÓMEZ, FELICIANO, que en la instancia ha litigado como parte demandante y demandada .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17 de Febrero de 2.003 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por LA DIRECCION000 ", representados por el Procurador Sr. Mora Cañizares, contra la entidad JOTSA S.A. representada por el Procurador Sr. Palma Robles; contra le entidad PROMOTORA UNO S.A. representada por el Procurador Sr. Palma Robles; y HEREDEROS DE D. Hugo en situación procesal de rebeldía; debo condenar y condeno:
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- A la entidad PROMOTORA UNO S.A. a que ejecute las obras en la URBANIZACIÓN EL TRAPICHE referida a los elementos constructivos B; C; G; H; I; y K; del hecho cuarto de la demanda con las calidades menciones y distribución el proyecto de construcción que figuran en el Proyecto de la Urbanización depositado en el Excmo. Ayuntamiento de Marbella.2.- A la entidad PROMOTORA UNO S.A. a la constructora JOTSA S.A. a que ejecute las obras en la DIRECCION000 referida a la subsanación de las deficiencias de las calles de la urbanización conforme el criterio expuesto en el informe del perito judicial.
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- A los HEREDEROS DE D. Hugo a que ejecute las obras de reparación de la barandilla descrita en el apartado F de la demanda conforme el criterio expuesto en el informe del perito judicial.
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- Las reparaciones a las que han sido condenados los demandados, deben realizarse en el plazo de cinco meses a computar desde el auto despachando ejecución y entenderse a las descripciones recogidas en el informe pericial.
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- En el caso de que en dicho plazo estos demandados no realicen las obras de reparación deberán pagar a la actora el importe de las reparaciones y de las obras pendientes de realizar que será fijado por un perito judicial según se establece en los mecanismos del artículo 706.2 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil y conforme se recoge en el fundamento duodecimo.
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- Todo ello con condena en costas a la parte demandada".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día diecisiete de Noviembre de 2.004 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA quien expresa el parecer del Tribunal.
Por el procurador de los tribunales Sr. Palma Robles, en la representación que ostenta de la entidad PROMOTORAUNO S.A., se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 17 de febrero de
2.003 del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Marbella por la que se admite en parte la demanda de responsabilidad decenal e incumplimiento contractual entablada por la DIRECCION000 de aquélla localidad y condena: 1º A la entidad PROMOTORAUNO S.A. a que ejecute las obras en la Urbanización el Trapiche referenciada en los elementos constructivos B, C, G, H, I y K, del hecho cuarto de la demanda con las calidades mencionadas y distribución del proyecto de construcción que figuran en el Proyecto de la Urbanización depositado en el Excmo. Ayuntamiento de Marbella. 2º A la entidad PROMOTORAUNO S.A. y a la Constructora JOTSA S.A. a que ejecuten el plan de obras en la DIRECCION000 , referida a la subsanación de las deficiencias de las calles de la urbanización conforme al criterio expuesto en el informe del perito judicial. 3º A los herederos de D. Hugo a que ejecuten las obras de reparación de la barandilla descrita en el apartado F de la demanda conforme al criterio expuesto en el informe del perito judicial. 4º Dichas reparaciones deberán efectuarse en el plazo de cinco meses a computar desde el auto despachando la ejecución y entenderse a las descripciones recogidas en el informe pericial; 5º En el supuesto de que en el referido plazo no se ejecuten las obras de reparación, deberán pagar a la actora el importe de las reparaciones pendientes a realizar que serán fijadas por un perito judicial y 6º Se imponen las costas a las demandadas. Argumenta la sentencia de instancia que ejercitada conjuntamente la acción de responsabilidad decenal contra todos los demandados, así como la de incumplimiento contractual contra la promotora, y habiéndose acreditado la existencia de la ruina denunciada en los términos en la que es entendida por la jurisprudencia en los elementos constructivos que se recogen en el fallo de la sentencia, procede condenar de forma conjunta a la promotora y constructora, respecto de los vicios reflejados en el nº 2 del fallo; que por el contrario, el defecto de la barandilla es de diseño y por lo tanto de culpa exclusiva del arquitecto, por lo que al haber fallecido el mismo, se condena a sus herederos; y respecto de los incumplimientos contractuales son tan sólo imputables a la promotora por lo que se le declara exclusivamente a ella responsable de los mismos, que se recogen en el nº 1 del fallo de la sentencia recurrida.
Argumenta su recurso la entidad PROMOTORAUNO S.A., en primer lugar en la inexistencia de causa de pedir por parte de la actora, ya que no han quedado acreditados los vicios ruinógenos de la edificación, puesto que la piscina, las calles, los imbornales y los muros existen y se han llevado a cabo conforme al proyecto del proyecto, habiéndose mostrado conformes los compradores a la hora de adquirir sus viviendas con la edificación existente que conocían, habiéndose basado sus pretensiones no en el proyecto de obra,sino en el folleto publicitario, que en modo alguno pueden tener naturaleza contractual, sin que exista defecto de construcción según el certificado de fin de obra. En segundo lugar se alega indefensión, ya que no se le dio la oportunidad de contestar a la demanda tras la resolución del incidente por declinatoria que había interpuesto. En tercer lugar se alega la incompetencia de jurisdicción de los tribunales de Marbella para resolver sobre la pretensión habida cuenta de la cláusula de sumisión a los tribunales de Madrid efectuada por los compradores de las viviendas en sus contratos de compraventa.
Dicho recurso es impugnado por la Comunidad actora, quien solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, pero previamente se opone a la admisión del recurso por no indicar los pronunciamientos que impugna, conforme exige el art. 457.2 de la LEC ; en cuanto al fondo, y por lo que se refiere a la inexistencia de causa de pedir, sostiene que la recurrente pretende negar lo que ha sido objeto de prueba y así ha quedado demostrado a través de la prueba pericial practicada en las actuaciones; y en cuanto a los elementos comunes cuya falta de instalación se denuncia, también se la llegado a demostrar que los mismos estaban previstos en el Proyecto de Urbanización que preveía su instalación, según se ha constatado también mediante la prueba pericial; así mismo debido a la fuerza vinculante de los folletos publicitarios de la urbanización, pues, la piscina infantil no se ha ejecutado tal y como estaba prevista y se publicitaba en el folleto y en la memoria de calidades que se acompañaba. Respecto de los imbordales el perito judicial puso de manifiesto su deficiencia incluso con precipitaciones de intensidad normal. En segundo lugar, y respecto de la alegación de indefensión, no es sino reproducción del incidente de nulidad de actuaciones resuelto mediante auto de 3 de julio de 2.002 en el que se desestimaba su pretensión y se mantenía la declaración de rebeldía al no haber contestado a la demanda en el plazo de 20 días desde su emplazamiento; que se señaló fecha para la comparecencia del art. 691 de la LEC de 1.881 y no se recurrió la misma y acudiendo su procurador a tal comparecencia, es evidente que decayó cualquier posibilidad de impugnar la declaración de rebeldía. Así mismo, y respecto del tercer argumento de impugnación, procede desestimarlo por cuanto que la oportunidad de dicha alegación se agotó al resolverse sobre el incidente de declinatoria de jurisdicción que fue resuelto mediante sentencia del juzgado de instancia de 10-III-2.000 , confirmada en apelación por la Sentencia de la Sección Sexta de 14 de noviembre de 2.000 , por lo que sobre dicha cuestión existe cosa juzgada.
La recurrente anuncia el...
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