STS, 2 de Junio de 2015

El procedimiento contencioso-administrativo número 1633/07, seguido ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se interpuso por Hidroeléctrica del Cantábrico SA, contra la Orden ITC/ 3315/2007, de 15 de noviembre, por que la que regula para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente.

La mencionada Sala dictó Sentencia de fecha 3 de mayo de 2011 cuya parte dispositiva dice textualmente:

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso, el recurso contencioso administrativo formulado por la entidad "HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO SA", contra la Resolución de la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio de 15 de noviembre de 2007, a que se contraen las presentes actuaciones.

TERCERO.- No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Contra la referida sentencia, Hidroeléctrica del Cantábrico SA, preparó recurso de casación, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal de casación con emplazamiento de las partes. Personada mediante escrito de 24 de noviembre de 2011, fué requerido para personarse en forma, interponiendo su recurso de casación por escrito de 21 de diciembre de 2011, formuló los motivos de casación siguientes:

Primero.- (inadmitido por Auto de 7 de junio de 2012) Al amparo del art. 88.1.c) LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al carecer el fallo de suficiente motivación, invocándose como precepto infringidos el art. 120.3 CE , en relación con el art.5.4 de LOPJ , así como los arts. 67 LJCA y 218.2 LECiv ., habiéndose producido indefensión a esta parte, con la consiguiente conculcación del art. 24 del texto constitucional pues la Sentencia no valora relevantes extremos contenidos en la prueba pericial practicada en los Autos-contratos bilaterales suscritos entre Hidroeléctrica con empresas comercializadoras pertenecientes a su grupo empresarial y ajenas al mismo, en los que el precio reflejaba la ausencia de internalización del coste de CO2-, limitándose a señalar que la prueba pericial practicada a pesar de su extensión y aparente tipos atendió a elementos de juicio que fueron aportados y facilitados por la propia recurrente.

Segundo.-(inadmitido por Auto de 7 de junio de 2012) Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, resolviendo la Sentencia impugnada en contra de lo dispuesto en su Disposición Adicional 11ª , 3º.1.2 ª, que recoge entre las funciones de la Comisión Nacional de Energía, la de participar, mediante propuesta e informe, en el proceso de elaboración de disposiciones generales que afecten a los mercados energéticos; participación que, si bien no es vinculante, sí resulta preceptiva.

Tercero.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción del artículo 9.3 de la CE , el artículo 2 del RD-ley 3/2006 , y el art. 2 de la Ley 50/1997 , pues la inclusión de los contratos bilaterales en la minoración de la retribución se ha realizado en frontal oposición con la literalidad del art. 2 del RD-ley 3/2006 -y con la finalidad de la norma con rango de ley que lo contiene, cual es, en definitiva, atajar el déficit tarifario-, lo que supone la vulneración del principio de jerarquía normativa, en virtud del cual las normas reglamentarias han de subordinarse a aquellas de superior rango, entre las que se encuentran los Reales Decretos-leyes.

Séptimo.- (Cuarto) Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por conculcar el principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) pues del resultado probatorio se desprende que no hay justificación alguna que fundamente la conformidad a derecho de la minoración de la retribución de la energía eléctrica que ha sido objeto de contratación bilateral, puesto que la energía objeto de dicha contratación ni afectó al déficit tarifario ni, lo que es más importante a efectos de este pleito, internalizó los derechos de emisión asignados gratuítamente.

Octavo.- (Quinto) Teniendo en cuenta que varios de los motivos que fundamentan el presente recurso se articulan en base al artículo 88.1.d) de la LJCA y que a lo largo del escrito se ha hecho énfasis en la falta de valoración de la prueba practicada, esta representación solicita que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 88.3 del mismo texto legal , se proceda a integrar dentro de los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia todos aquellos que, como consecuencia de la fase probatoria del recurso 1633/2007 están suficientemente justificados en los autos y de los que, dicho sea en términos de estricta defensa, la Sentencia recurrida prescinde sin justificación alguna. La integración de tales hechos resulta necesaria toda vez que a través de los mismos queda patente el carácter ilegal, arbitrario, desproporcionado e injustificado de las disposiciones que la Sentencia impugnada declara conformes a Derecho, interesando:

1. se tome en consideración la prueba pericial practicada, a resultas de la cual se ha corroborado en su totalidad la principal tesis planteada en el escrito de demanda, cual es que, en el precio de los contratos bilaterales suscritos con anterioridad al mes de marzo de 2006, no estaba incluido el importe del valor de los derechos de emisión de CO2 asignados gratuitamente.

2. Se valore que el ente reglador de los sectores energéticos, la Comisión Nacional de Energía, a través de su Informe 40/2006, de 21 de diciembre 2006, incorporado en el expediente administrativo, valoró favorablemente solamente la primera Propuesta de orden sometida a su consideración -y en la que se excluía del cálculo de la minoración de la retribución a la energía vendida mediante contratos bilaterales-, por lo que la segunda propuesta de Orden, además de carecer del imprescindible informe de dicho Regulador, efectuó una inclusión de la contratación bilateral contraria a derecho.

Terminando por suplicar al Tribunal, dicte Sentencia por la que, estimando íntegramente dicho recurso, case la Sentencia recurrida y declare la nulidad de pleno derecho de los artículos 4 y 6 de la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, por la que se regula para el año 2006, la Minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente, en el Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión 2005-2007.

Mediante Auto de 7 de junio de 2012, la Sala acordó:

Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Hidroeléctrica del Cantábrico contra la Sentencia de 3 de mayo de 2011, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 1633/2007 , en cuanto a los motivos primero y segundo.

2) Declarar la admisión de los motivos tercero a quinto del expresado recurso, y para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Dado traslado para oposición, el Abogado del Estado, terminó suplicando dicte sentencia por la que, se rechacen los motivos y el recurso, con condena en costas.

Señalado para votación y fallo el día 13 de enero de 2015 se dejó sin efecto el señalamiento que venía acordado y se oyó a las partes para que pudieran alegar sobre la incidencia en el presente procedimiento de la Sentencia de 26 de marzo de 2014 dictada en el recuso de casación 3635/2010 , y la eventual pérdida sobrevenida del objeto en el presente recurso de casación.

El Abogado del Estado manifestó que " nada incide la sentencia referida en este recurso (...) no existiendo pérdida sobrevenida del objeto ".

Hidroeléctrica del Cantábrico SA manifestó que la Sentencia mencionada " no resuelve ni íntegra ni explícitamente sobre la petición principal planteada por Hidroeléctrica del Cantábrico SA. Sin embargo, en nuestra opinión, la Sentencia no ha concretado suficientemente la segunda cuestión -y que es el tema principal del presente recurso- como es que la energía vendida en el mercado organizado por el OMJE -mercados diario e intraditario- es la única donde se produce la casación y, por tanto, la única modalidad de contratación que, con arreglo al tenor literal del artículo 2.1 del RDL 3/2006 , debe ser objeto de minoración. "

Se señaló nuevamente para votación y fallo el día 19 de mayo de 2015, en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de la mercantil HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO SA contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de mayo de 2011 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, por la que se regula, para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente.

Las consideraciones jurídicas en cuya virtud la Sala de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo son del siguiente tenor literal:

« [...] De los codemandados que son parte en el proceso ha contestado a la demanda y formulado conclusiones "GAS NATURAL", mostrando un criterio similar al sostenido por la actora. Incurre en desviación procesal, en cuanto desnaturaliza la cabal posición procesal que le corresponde en calidad de codemandado.

En este sentido -de excluir del proceso las pretensiones y alegaciones deducidas por codemandados con desviación procesal- se ha pronunciado, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2006 , en la que se cita además una profusa doctrina jurisprudencial anterior:

El art. 21.1.b) de la Ley de la Jurisdicción vigente considera parte demandada a "las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante". En consecuencia nadie que no se halle en esa posición puede comparecer en el proceso como parte demandada o codemandada como ha ocurrido en este caso. [...] la Sala aceptó su personación y le tuvo por parte demandada, si bien al contestar la demanda se aparta de esa posición y solicita la anulación del Real Decreto, convirtiéndose de ese modo en parte recurrente y no demandada. Ese cambio de posición procesal es contrario a la Ley, de modo que si bien la Sala no puede inadmitir el proceso en relación con quien no es demandante en el mismo, si puede desconocer la posición de la demandada que no postula el rechazo del recurso sino que por el contrario pretende su estimación. En este sentido de proscripción del cambio de postura procesal en el recurso citamos lo declarado por la Sección Primera de esta Sala en Auto de veintidós de enero de dos mil uno [...]. En el fundamento de Derecho tercero de la resolución citada, expusimos lo que sigue: "El recurso de queja no puede prosperar, ya que aún cuando la figura del coadyuvante ha desaparecido con la nueva Ley Jurisdiccional y la legitimación para el ejercicio de acciones frente a la Administración se regule de forma que englobe a los titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos, sin embargo, ello no implica la posibilidad de que dichos interesados puedan personarse en un recurso interpuesto por otro interesado fuera del supuesto contemplado en el apartado 21.1.b) de la Ley [...]. Por tanto, en lo único que ha cambiado la regulación actual es en la desaparición de la figura del coadyuvante, entendiendo que todo el que se persone en el recurso como titular de un derecho subjetivo o interés legítimo para sostener la conformidad a Derecho de la disposición, acto o conducta de la Administración, actúa como codemandado, pero si con la Ley Jurisdiccional de 1956 no se acogía la figura del coadyuvante del demandante, con la actual tampoco se permite la posibilidad de personarse como tercero interesado con pretensiones contrarias al acto recurrido y en apoyo de las tesis del demandante. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en Autos de 16 de julio de 1996 , 31 de enero de 1997 y 18 de mayo de 1998 recaídos en los recursos núms. 845/94 , 100/95 y 2751/96 , y en la Sentencia de 25 de febrero de 1999 recaída en el recurso núm. 478/93 , cuya doctrina, aún cuando referida a la figura del coadyuvante del demandante, puede ser trasladada a la nueva regulación conforme se ha visto más arriba, según la cual: "Por mucha amplitud que constitucionalmente se haya reconocido al concepto de interesado, es lo cierto que en la vigente legislación reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - art. 30 L.J.C.A . - la figura del coadyuvante solamente está prevista en nuestro ordenamiento en defensa de la Administración que actúa como demandada o como demandante en el proceso de lesividad. De ahí que no quepa admitir la intervención (...) en el concepto que solicita de coadyuvante del demandante, ya que de accederse a lo que ahora pretende, además de lo dicho, se desconocería el régimen de plazos para recurrir", ( auto de 16 de julio de 1996 ) "ni puede reconocérsele otra actividad procesal que la enderezada a defender la legalidad de los actos impugnados en el proceso ni, en consecuencia, legitimación para interponer recurso de casación contra una sentencia desestimatoria de las pretensiones ejercitadas contra aquellos". ( Sentencia de 27 de febrero de 1999 )

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[...] Sobre la habilitación normativa que deriva del Real Decreto-Ley 3/2006 conviene reiterar lo que decíamos en nuestra sentencia de 11 de octubre de 2010, recaída en el Recurso 46/2008 de nuestro conocimiento. El artículo 1 del Real Decreto-Ley 3/06 , relativo a "Casación de ofertas en el mercado diario e intradiario presentadas por sujetos del mismo grupo empresarial", en su apartado 6 habilita al Gobierno a modificar el procedimiento establecido en el Anexo (que regula el procedimiento de asimilación de las ofertas así como su tratamiento en lo relativo a la gestión técnica del sistema) y el artículo 2 ("Consideración de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero del Plan Nacional de Asignación 2006-2007"), en su apartado 3 habilita al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para el desarrollo reglamentario de la disposición.

Dicho esto, resulta que no es posible colegir que la Orden impugnada se extralímite en el desarrollo del Real Decreto-Ley, si se tiene en cuenta que la Exposición de Motivos alude a "obligar a los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica a realizar un pago correspondiente al año 2006, que se calculará atendiendo a variables objetivas" y su articulado, tras regular el objeto y ámbito de aplicación, se refiere a la minoración del periodo comprendido entre el 3 de marzo y el 31 de diciembre de 2006, el cálculo de la cuantía del abono correspondiente y el abono adicional del periodo comprendido entre el 1 de enero y el 2 de marzo de 2006, con cálculo de la cuantía adicional de pago.

[...] En lo atinente a la pretendida vulneración de los principios de confianza legítima e interdicción de la arbitrariedad, no está de más poner de relieve que el Real Decreto-Ley 3/2006 tuvo unas razones para surgir al mundo jurídico, ya indicadas en otros lugares de la presente resolución, guiadas por unos propósitos a los que no podía ser ajena una empresa productora de energía eléctrica cual la promovente, y además es palmario que la Orden desarrolla el Real Decreto-Ley en ese ámbito y con la lógica regulatoria ya meritada, por lo que resulta de todo punto inasumible la vulneración de los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica que se denuncia, en cuanto que el régimen jurídico cuestionado discurre por unos márgenes normativos predeterminados y deriva de unas circunstancias perfectamente conocidas en el ámbito negocial o empresarial por el que discurre la actividad de la actora, que, por otra parte, no tiene un derecho inalterable a que ese régimen no sufra modificaciones, tanto más si estamos hablando, se insiste, de un mercado regulado. Y es que, como señala el Tribunal Supremo, "la seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de éstos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en Derecho" ( Sentencia de 25 de octubre de 2006 ).

Todo lo expresado, como con reiteración ha sostenido este Tribunal en relación con la materia abordada, avala descartar la conculcación de los principios de jerarquía normativa, de reserva de ley y de interdicción de la arbitrariedad, ya que fluye con nitidez la adecuada correlación vertical de las normas que en el pleito son tomadas en consideración, sin que sea dable advertir que la Orden impugnada incurra en "ultra vires", basta con recordar lo que al respecto se refleja en los Fundamentos Jurídicos Segundo y Cuarto y en el párrafo primero del presente ordinal. Por otra parte, la conformación de la voluntad administrativa se ha producido tras la evacuación de diferentes informes, entre ellos de la propia Comisión Nacional de la Energía, con las resultas que figuran en el expediente, por lo que no es atendible la alegación formal que al respecto formula la recurrente.

[...] Hasta aquí todo lo relativo a los aspectos de la impugnación que en todo caso aparecen subordinados o ligados a la alegación nuclear de la actora, centrada en la inaplicabilidad de la Orden a los contratos bilaterales. Al respecto ha de significarse que tanto la Exposición de Motivos como el artículo 2 de la Orden combatida delimitan cual sea su ámbito de aplicación: la Orden tiene por objeto "Toda la energía vendida por cada instalación" (Exposición de Motivos) y se aplica a todas las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen ordinario ( artículo 2). Similar consideración contienen la Exposición de Motivos y el artículo 3.1 del Real Decreto-Ley 3/06 del que la Orden trae causa. Ese régimen conjunto responde a que tanto en el llamado mercado "spot" como en los contratos bilaterales con entrega física de energía, se produce un beneficio por el aumento del precio de la energía, con una internalización de las asignaciones gratuitas de derechos de emisión de CO2, que así lo propicia, por lo que resulta erróneo afirmar que la finalidad de la Orden tenga alguna relación con la financiación del déficit tarifario. Este criterio no sólo aparece confirmado por distintos informes en el expediente administrativo (de la Secretaría General de Energía, folios 160 y siguientes; Memoria Económica, folios 171 y siguientes; de la Dirección General de Política Económica, folios 452 y siguientes), que afirman la existencia real de internalización, también deriva del que alentó nuestra Sentencia de 11 de octubre de 2010 (Recurso 46/08 ), en la que se sostuvo que la Orden no encierra ningún tratamiento diferencial (en la controversia que atiende, según fuentes emisoras), lo que ahora sería trasladable a la inexistencia de distintas formas de enajenación (las del mercado "spot" en la Orden, por una parte, y las materializadas en contratos bilaterales, fuera de ella, por otra, según la tesis de la actora), que merecieran tratamiento o no en la Orden según su naturaleza.

En cualquier caso, este Tribunal en Sentencia de 6 de abril de 2010 (Recurso 1628/07 ) ya abordó la cuestión, rechazándola, en los siguientes términos (Fundamento Jurídico 9º):

"En relación con la energía vendida en los servicios de ajuste del sistema y a través de contratos bilaterales, si bien es cierto que la redacción del Real Decreto- Ley no resulta clara al efecto, lo cierto es que todo lo antes razonado sobre la finalidad perseguida por la norma se debe traer ahora a colación, pues siendo la finalidad de la misma corregir el desajuste que en la fijación de precios de la energía se ha producido como consecuencia de la internalización del valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente, tales medidas de corrección han de ir dirigidas a la retribución de la actividad de producción cualquiera que sea el sistema de negociación.

El artículo 16 de la Ley 54/1997 , en la redacción vigente en la fecha de publicación del RDL 3/2006, establecía:

"1. La retribución de la actividad de producción incorporará los siguientes conceptos:

1. Sobre la base del precio ofertado al operador del mercado por las distintas unidades de producción, la energía eléctrica se retribuirá en función del precio marginal correspondiente a la oferta realizada por la última unidad de producción cuya entrada en el sistema haya sido necesaria para atender la demanda de energía eléctrica, de acuerdo con lo establecido en el art. 23 de esta ley.

La energía eléctrica negociada a través de los mercados de contratación bilateral física o a plazo se retribuirá sobre la base del precio de las operaciones contratadas en firme en los mencionados mercados.

Este concepto retributivo se definirá considerando asimismo las pérdidas incurridas en la red de transporte y los costes derivados de las alteraciones del régimen normal de funcionamiento del sistema de ofertas. (...)"

Pues bien, si el precio de los servicios de ajuste del sistema se forma en el mercado mayorista, viniendo condicionado por el precio de mercado diario, es evidente que la proyección que en la formación del precio haya tenido la internalización del valor de los derechos de emisión incide en el precio de los servicios de ajuste. En consecuencia, está justificado que la minoración alcance a la energía vendida en dichos servicios.

En cuanto a la energía vendida mediante contratos bilaterales, cuestión que se plantea en principio controvertida debido a la parquedad del texto del Real Decreto- Ley, sin embargo, el propio sistema de fijación de precios hace difícil establecer una clara independencia entre los precios que resultan de la casación en el mercado y el precio negociado en los contratos bilaterales. De tal manera que el incremento que los primeros experimenten va a repercutir en el precio de la contratación bilateral, con la consecuencia de que el beneficio extraordinario o sobreprecio generado en la casación, en la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica, se proyecta en la retribución en los supuestos de negociación bilateral. Por tanto, para lograr el objetivo perseguido por la norma, en el sentido arriba analizado en relación con la interpretación teleológica o finalística de la misma, es decir la corrección de la disfunción que en la formación de precios se ha producido como consecuencia de la internalización del valor de los derechos de emisión de asignación gratuita, pasa por aplicar ese sistema también a la contratación bilateral."

No empece a los presentes razonamientos la práctica de una pericial de parte, ratificada a presencia judicial en el ramo de prueba, pues, a pesar de su extensión y aparente rigor, atendió, en lo sustancial, a elementos de juicio que fueron aportados y facilitados por la propia entidad promovente -en particular, hoja de cálculo confeccionada por la actora- y expresa argumentos que, en su naturaleza técnico-jurídica, ya han sido descartados en las consideraciones que preceden, por lo que la Sala, en suma, es de criterio que procede desestimar el presente recurso jurisdiccional.»

El recurso de casación se articula en la formulación de cinco motivos de casación, de los cuales los dos primeros fueron inadmitidos por Auto de la Sala de 7 de junio de 2012. Los tres motivos de casación admitidos por la Sala, se acogen al cauce del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En el motivo de casación tercero, se imputa a la sentencia recurrida la infracción del artículo 9.3 de la CE , del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 , y del art. 2 de la Ley 50/1997 , pues la inclusión de los contratos bilaterales en la minoración de la retribución se ha realizado en frontal oposición con la literalidad del art. 2 del Real Decreto-ley 3/2006 -y con la finalidad de la norma con rango de ley que lo contiene, cual es, en definitiva, atajar el déficit tarifario-, lo que supone la vulneración del principio de jerarquía normativa, en virtud del cual las normas reglamentarias han de subordinarse a aquellas de superior rango, entre las que se encuentran los Reales Decretos-leyes.

El cuarto motivo de casación, (erróneamente relacionado como Séptimo), impugna la sentencia de instancia por conculcar el principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y se aduce que del resultado probatorio se desprende que no hay justificación alguna que fundamente la conformidad a derecho de la minoración de la retribución de la energía eléctrica que ha sido objeto de contratación bilateral, puesto que la energía objeto de dicha contratación ni afectó al déficit tarifario ni internalizó los derechos de emisión asignados gratuítamente.

Por último, en el quinto motivo (numerado como Octavo), manifiesta la sociedad recurrente que teniendo en cuenta que varios de los motivos que fundamentan el presente recurso se articulan al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA y que a lo largo del escrito se ha hecho énfasis en la falta de valoración de la prueba practicada, solicita que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 88.3 del mismo texto legal , se proceda a integrar dentro de los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia todos aquellos que, como consecuencia de la fase probatoria del recurso 1633/2007, están suficientemente justificados en los autos y de los que la Sentencia recurrida prescinde sin justificación alguna. La integración de tales hechos resulta necesaria toda vez que a través de los mismos queda patente el carácter ilegal, arbitrario, desproporcionado e injustificado de las disposiciones que la Sentencia impugnada declara conformes a Derecho.

La sentencia impugnada en casación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Hidroeléctrica del Cantábrico S.A. contra la Orden ITC/3315/2007, de 17 de noviembre, por la que se regula para el año 2006 la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente.

Según refiere la sentencia de instancia, la sociedad recurrente impugnó dicha Orden bajo la tesis de que los contratos bilaterales deben quedar fuera de su ámbito de aplicación, habida cuenta de la exclusión de la contratación bilateral en el Real Decreto-ley 3/2006, en el Real Decreto 2019/1997 y en las reglas de Funcionamiento del Mercado; de la inocuidad del mecanismo de formación de precios en la contratación bilateral en la generación del déficit tarifario; y de lo regulado en el informe 40/2006 de la Comisión Nacional de la Energía.

El planteamiento fue rechazado por la sentencia de instancia, que en su fundamento de Derecho sexto examina tal cuestión, para concluir que:

el propio sistema de fijación de precios hace difícil establecer una clara independencia entre los precios que resultan de la casación en el mercado y el precio negociado en los contratos bilaterales. De tal manera que el incremento que los primeros experimenten va a repercutir en el precio de la contratación bilateral, con la consecuencia de que el beneficio extraordinario o sobreprecio generado en la casación, en la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica, se proyecta en los supuestos de negociación bilateral. Por tanto, para lograr el objetivo perseguido por la norma, en el sentido arriba analizado en relación con la interpretación teleológica o finalística de la misma, es decir la corrección de la disfunción que en la formación de precios se ha producido como consecuencia de la internalizacion del valor de los derechos de emisión de asignación gratuita, pasa por aplicar ese sistema también a la contratación bilateral "; a lo que añade la sentencia, a continuación, que " no empece a los presentes razonamientos la práctica de una pericial de parte, ratificada a presencia judicial en el ramo de prueba, pues, a pesar de su extensión y aparente rigor, atendió, en lo sustancial, a elementos de juicio que fueron aportados y facilitados por la propia entidad promoverte - en particular, hoja de cálculo confeccionada por la actora- y expresa argumentos que, en su naturaleza técnico-jurídica, ya han sido descartados en la consideraciones que preceden ."

El presente recurso de casación se centra precisamente en este punto, pues en los motivos casacionales que ha sido admitidos, la parte recurrente centra su exposición en que, en su opinión, la inclusión de los contratos bilaterales en la minoración de la retribución operada por aquella Orden Ministerial se ha realizado en frontal oposición con la literalidad del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 , lo que implica que la Orden controvertida vulnera el principio de jerarquía normativa. Insiste la parte recurrente en que el Real Decreto-ley 3/2006 determinó la minoración de la retribución de la actividad de producción, sólo para la energía casada, excluyendo consiguientemente la que ha sido objeto de contratación bilateral.

Por su parte, el Abogado del Estado se opone a esta tesis de la parte recurrente, argumentando que frente a lo sostenido por la actora, el Real Decreto-ley 3/2006, referido incluye en su ámbito, en cuanto aquí interesa, la energía eléctrica negociada a través de los mercados de contratación bilateral, lo que implica que también esta quede sujeta a minoración.

Pues bien, estando este recurso de casación pendiente de votación y fallo, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dictado sentencia con fecha 26 de marzo de 2014, en el recurso de casación nº 3635/2010 , promovido por Gas Natural SA e Iberdrola SA contra la misma Orden IET 3315/2007.

En su "fallo" dispone lo siguiente: " Anulamos, por su disconformidad a Derecho, el apartado primero del artículo 2, los artículos 3, 4, 5 y 6 y la Disposición adicional única de la Orden ITC/3315/2007, de 17 de noviembre, por la que se regula para el año 2006 la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente ".

A la vista de la declaración de nulidad de los indicados preceptos de la Orden Ministerial sobre la que había versado el pleito de instancia en el que se dictó la sentencia ahora combatida en casación, se acordó oír a las partes sobre la eventual pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación.

El Abogado del Estado alegó que el recurso no ha perdido su objeto porque la sentencia mencionada en nada incide en este recurso, que versa sobre la cuestión de la sujeción al Real Decreto-ley 3/2006 de los contratos bilaterales físicos. Cita, en este sentido, la sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de (sic. 26 de marzo de 2014 ) 13 de enero de 2015, recaída en el recurso nº 5464/2010, en la que se apunta -afirma el Abogado del Estado- que la Orden Ministerial ITC/3315/2007 aquí cuestionada "no se ocupa de los contratos bilaterales".

En cuanto a la mercantil recurrente, coincide con el Abogado del Estado en que no se ha producido la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación, pues aún cuando la declaración de nulidad de aquella Orden ha satisfecho parte de sus exigencias, queda aún por resolver el aspecto central de su recurso, toda vez que la declaración de nulidad de aquella Orden no se constituía en un fin en sí mismo, sino que se erigía en un medio para el cumplimiento del objetivo principal del planteamiento del recurso, a saber, " la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas como consecuencia de la nulidad de la Orden impugnada, por cuanto el importe de la energía eléctrica vendida mediante contratos bilaterales debía quedar excluido de la minoración de la retribución de la actividad de generación para el año 2006 ." Pretensión, esta, que no ha sido resuelta por la sentencia de instancia.

Insiste la parte recurrente en que en el pleito se dilucidaban dos cuestiones: 1º) cuáles son las centrales a las que resulta obligada la minoración contemplada en aquella orden; y 2º) cuáles son las modalidades de contratación a las que se aplica dicha minoración. Pues bien, esta segunda cuestión sigue sin respuesta a pesar de la declaración de nulidad de la Orden acordada por el Tribunal Supremo. Pide, por ello, que se dicte sentencia que se pronuncie expresamente sobre la exclusión de la energía contratada bilateralmente de la minoración de la retribución de la actividad de generación de energía eléctrica, tal como la mercantil actora ha sostenido a lo largo de todo el debate jurisdiccional.

Hemos de resolver previamente la eventual pérdida de objeto del recurso como consecuencia de la declaración de la nulidad de los aludidos preceptos de la Orden cuestionada en el proceso.

Pues bien, cierto es que la jurisprudencia constante ha señalado con reiteración que carece de sentido dictar una sentencia que se pronuncie sobre la legalidad de una disposición de carácter general que ya ha sido declarada nula por sentencia firme y que, por tanto, ha quedado expulsada del ordenamiento jurídico, dado que las sentencias firmes, al margen de las exigencias de la cosa juzgada, cuando anulan una disposición general tienen efectos generales ( artículo 72.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), de manera que carece de interés abundar o insistir en una nulidad ya declarada; y, desde luego, resultaría nocivo para la seguridad jurídica contradecir o alterar lo ya declarado por sentencia firme.

Sin embargo, en este caso concurre una singularidad que impide aplicar esa doctrina con todo rigor hasta el punto de dar lugar a la terminación y archivo del presente recurso de casación por pérdida sobrevenida de su objeto.

La mercantil actora ha planteado su impugnación desde una perspectiva concreta, que los llamados contratos bilaterales han de quedar excluídos del ámbito de aplicación de la Orden controvertida y que por tanto las retribuciones minoradas respecto de dichos contratos lo han sido incorrectamente. Esta tesis implica una pretensión procesal de naturaleza económica, consistente en que en caso de obtener una sentencia favorable se restituyan esas cantidades. Pues bien, esta específica pretensión puede ser válidamente planteada al amparo del art. 31.2 de la Ley de la Jurisdicción .

El hecho de que se ha declarado por diversas sentencias firmes del Tribunal Supremo la nulidad de la Orden 3315/2007 no determina que el recurso haya quedado sin objeto, pues las sentencias ya dictadas por la Sala, que han declarado esa nulidad, no han abordado su examen desde la concreta perspectiva que ha sido aquí suscitada, ni han resuelto sobre esa específica pretensión. Lo que ahora está en juego no es, en puridad, la validez de la norma, pues se ha declarado ya su nulidad, sino sí como consecuencia de esa nulidad ha de ser restituido el importe minorado correspondiente a los contratos bilaterales.

Por ello, hemos de concluir en definitiva, que el recurso de casación no ha quedado desprovisto de objeto, al menos en parte, pues queda por resolver la reseñada cuestión suscitada por la mercantil recurrente referida a las modalidades de contratación a las que se aplica la minoración que sustenta la tercera de las pretensiones incluidas en el suplico de la demanda.

Pues bien, para resolver tal cuestión y la pretensión indemnizatoria, debemos de partir de que por la Administración se exigió el abono de las cantidades correspondientes a la minoración de la retribución al amparo de los artículos 4 y 6 la Orden impugnada, preceptos que, como ya se ha dicho, se anularon en nuestra Sentencia de fecha 26 de marzo de 2014 .

En nuestra Sentencia, en efecto, indicamos expresamente que dicha anulación se realizaba por cuanto el régimen establecido en el apartado primero del artículo 2 y en los artículos 3 , 4 , 5 y 6 de la Orden impugnada se limitaba a dar forma a la extralimitación, mediante un conjunto de preceptos coherentes con el presupuesto básico de la propia Orden, pero no ajustados a los términos del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 .

Y en nuestro pronunciamiento establecimos una doble precisión sobre el alcance de la declaración de nulidad: en primer lugar, que dicha declaración de nulidad, no obsta, como es lógico, « a que se exija la minoración de la retribución de dicha actividad para el año 2006 en los estrictos términos que derivan del artículo 2 del Real Decreto-ley ».

Y, añadimos una segunda precisión, que la extralimitación apreciada dejaría de existir si un instrumento legal de rango adecuado (en este caso, el anteriormente citado Real Decreto-ley 11/2007) hubiese incorporado los contenidos normativos que la Orden ITC/3315/2007, por sí misma, no estaba habilitada a establecer.

Dijimos en aquella ocasión que «Este "sobreprecio" o "mayor ingreso", derivado de la "internalización, repercusión o incorporación en las ofertas de venta del coste de los derechos de emisión asignados gratuitamente", es el factor relevante en el Real Decreto-ley 11/2007 (pero no lo era en el Real Decreto-ley 3/2006) y es el que determina que la simétrica minoración pueda aplicarse, desde su entrada en vigor, a "todas las instalaciones de régimen ordinario en el territorio peninsular, pues todas ellas se han beneficiado de él" y a "toda la energía vendida por cada instalación, independientemente de la modalidad de contratación empleada"». Menciones, unas y otras, que la Orden ITC/3315/2007 trató, en realidad, de aplicar anticipadamente sin estar facultada para ello.

Precisamente por esta circunstancia nada impediría, en principio, y a reservas del pronunciamiento que finalmente pudiera corresponder, que el régimen de minoración regulado por la Orden ITC/3315/2007 fuese aplicable a los períodos temporales a los que se refiere el Real Decreto-ley 11/2007. Desde esta perspectiva, la Orden ITC/1722/2009, de 26 de junio, por la que se regula, para el año 2008 y el primer semestre de 2009 (y en la que se vuelve a fijar, respecto de dichos períodos, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero) afirma que "extiende la aplicación de la metodología de la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, al período comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 30 de junio de 2009".

A tenor del contenido de nuestro pronunciamiento y en coherencia con los criterios expuestos, resulta esencial determinar el período temporal al que se refieren las cantidades reclamadas en la demanda, pues la pretensión indemnizatoria que en ella se articula se sustenta en la exclusión en el artículo 2 del Real Decreto-ley de la energía objeto de contratación bilateral de la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica.

Se indica en la demanda -y figura aportado a autos- que la Comisión Nacional de la Energía comunicó a la recurrente el importe resultante de la aplicación de la fórmula contenida en los artículos 4 y 6 de la Orden 3315/2007, lo que supone para la recurrente para el año 2006 una obligación de pago de 67.380.434 Euros. De dicha cantidad la suma de 26.743.826 Euros correspondía a energía negociada en los mercados diario e intradiario y los restantes 40.636.608 Euros a la energía que fue objeto de contratación bilateral.

Como hemos indicado, según la entidad recurrente, el artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 , solamente prevé la minoración de la energía casada y por tanto, impide realizar los descuentos a la retribución de aquella energía que no ha participado en la subasta origen de dicha casación, siendo así que la Orden incluyó ex novo la minoración de la retribución de la energía objeto de contratación bilateral.

Procede, pues, partiendo de lo que entonces establecimos, y de las evidentes deficiencias en las que incurre, interpretar el contenido del artículo 2 del Real Decreto-ley.

Este artículo dispone literalmente que:

1.- A partir del día 2 de marzo de 2006, para las casaciones correspondientes al 3 de marzo de 2006 la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica a la que hace referencia el artículo 16.1.a) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico , se minorará el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente a los productores de energía eléctrica mediante Acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005, de conformidad con lo previsto en el Plan Nacional de Asignación 2005-2007, durante los períodos que correspondan.

A los efectos del cálculo de los importe de los eventuales saldos negativos de la liquidación de la tarifa del año 2006 correspondientes al período desde el día 1 de enero de 2006 hasta el día 2 de marzo de 2006, inclusive, dichos importes se minorarán para cada grupo empresarial a los que pertenecen las empresas que figuran en el apartado 1.9 del Anexo I del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, en una cantidad equivalente al valor de los derechos de emisión asignados por Acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 a la totalidad de unidades de producción en régimen ordinario de cada grupo empresarial, durante el mismo período.

2. El valor unitario de referencia de los derechos de emisión será el precio de mercado del periodo al que correspondan calculado de manera transparente y objetiva.

3. Se habilita al Ministro de Industria, Turismo y Comercio para el desarrollo reglamentario de la presente disposición.

La Sala de instancia concluye que a pesar de las dificultades interpretativas del precepto del Real Decreto-ley, se incluyen en el mismo todas las modalidades de enajenación de energía eléctrica, ya sea a través de casación, bien a través de la contratación bilateral.

No obstante, tal interpretación del artículo 2 del Decreto-ley 3/2006 , no es compartida por esta Sala, pues consideramos que el legislador de urgencia se ha referido en exclusiva a las «casaciones correspondientes al 3 de marzo», esto es, ha referido las minoraciones a las retribuciones en exclusiva al mecanismo de presentación de ofertas contemplado en los artículos 6 a 10 del Real Decreto 2019/1997 , relativo a aquella energía que se incluye en el proceso de casación que se desarrolla en el mercado diario e intradiario.

Consideramos que la expresión literal del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 , se refiere en exclusiva a las «casaciones correspondientes al 3 de marzo» ha de considerarse en su sentido preciso y propio, ceñida por tanto a las casaciones, pues no cabe una interpretación en un sentido amplio o extensivo que permita considerar incluida de forma tácita la energía objeto de contratación bilateral, pues se trata de sistemas o modalidades de enajenación de la energía claramente diferenciados. Sin que tal inclusión de la contratación bilateral pueda derivarse de manera razonable y mínimamente clara de la referencia al artículo 16.1 a) de la Ley 54/1997 que alude tanto a la energía negociada en los mercados como a la contratada bilateralmente, a tenor de la dicción terminante de la expresión del precepto y de que se trata de un mecanismo de minoración de las retribuciones del que derivan importantes consecuencias económicas que exige que los términos y su ámbito de aplicación subjetivo resulten suficientemente definidos.

En fin, en nuestra interpretación, el artículo 2 mencionado del Real Decreto-ley se constriñe a establecer las minoraciones de las retribuciones en relación a «las casaciones a partir del día 3 de marzo 2006» de las ofertas de venta y adquisición de energía eléctrica presentadas simultáneamente en el mercado diario e intradiario, esto es, incluye solamente la minoración de la retribución en la parte correspondiente a la energía casada en los mercado diario e intradiario de producción. Y con independencia de la cuestión de la internalización del valor de los derechos de emisión en este tipo de contratación bilateral, a la que se refiere el dictamen del Consejo de Estado de 8 de noviembre de 2007, consideramos que el tenor literal del artículo 2 del Real Decreto-ley no permite incluir en el ámbito de aplicación de las medidas la minoración a los contratos bilaterales.

Así pues, la regulación de la Orden impugnada, -ya anulada- que en las fórmulas incluidas en sus preceptos (artículos 4 y 6) para el cálculo de la minoración, tiene en cuenta los ingresos por venta de electricidad que ha sido objeto de contratación bilateral, no resulta conforme con el artículo 2 del Real Decreto-ley, en cuanto excede de lo previsto en el mismo y este exceso ha de considerarse ultra vires respecto a la habilitación normativa que se había incluido en el artículo 2.3 del mencionado Real Decreto-ley.

Con la promulgación del Real Decreto-ley 11/2007, cambia significativamente la situación pues en el mismo se introduce una expresa referencia a que en la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica, comprende la contratación bilateral, indicando de forma expresa que la minoración de la retribución se hará «con independencia de la modalidad contratada», zanjando cualquier duda interpretativa al respecto.

Con arreglo a lo razonado, procede la estimación del recurso de casación interpuesto por "Hidroeléctrica del Cantábrico S. A". Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley Jurisdiccional , procede acceder a la pretensión indemnizatoria deducida y reconocer a la entidad actora el derecho a la devolución de las cantidades que en aplicación de los preceptos de la Orden Ministerial 3315/2007, Hidroeléctrica del Cantábrico ha abonado a la Administración General del Estado en la parte correspondiente a la minoración aplicada a los contratos bilaterales físicos suscritos por dicha entidad y el resto de las empresas productoras de energíia eléctrica pertenecientes a su grupo empresarial, correspondientes al período anterior al Real Decreto-ley 7/2011.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el presente recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

Declarar la pérdida de objeto del recurso de casación 5285/2011, en lo que se refiere a la pretensión de nulidad de los artículos 4 y 6 de la Orden IET/3315/2007, de 17 de noviembre, por la que se regula para el año 2006 la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente.

Segundo.- HA LUGAR al recurso de casación número 5285/2011, deducido por HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO SA, contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2011, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso 1633/2007 , que casamos.

Tercero.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO SA y reconocer a la entidad actora el derecho a la devolución de las cantidades que en aplicación de los preceptos de la Orden Ministerial 3315/2007, Hidroeléctrica del Cantábrico ha abonado a la Administración General del Estado en la parte correspondiente a la minoración aplicada a los contratos bilaterales físicos suscritos por dicha entidad y el resto de las empresas productoras de energía eléctrica pertenecientes a su grupo empresarial, correspondientes al período anterior al Real Decreto-ley 7/2011.

Cuarto.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.