STS, 21 de Noviembre de 1992
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 348/1992 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó al procesado Jose Miguel como autor y al procesado Jorge como encubridor de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo parte como recurridos los citados procesados representados por los Procuradores Sra. Dña. María Montejano Alvarez- Rementeria y el Sr. D. Felipe Ramos Arroyo, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 12 de Barcelona, instruyó sumario con el número 6 de 1.990, contra Jose Miguel y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que, con fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y uno, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO.- Se declara probado: Que el día 8 de Mayo de 1990, a las 18,50 horas, se llevó a cabo un registro policial autorizado por el procesado Jose Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su domicilio sito en esta ciudad, en la Avenida DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 , NUM001 , a su presencia y con la asistencia de dos testigos, durante el cual se hallaron en la habitación dormitorio del procesado, detrás de un mueble y ocultas debajo del mismo, una bolsa que contenía quinientos quince gramos y ochocientos setenta miligramos de peso neto de cocaína, de una pureza del 45,3 por ciento, y otra bolsa más pequeña que contenía la misma sustancia estupefaciente en la cantidad de noventa y ocho gramos y quinientos diez miligramos de peso neto, de una riqueza en cocaína base del 67,6 por ciento. Tales sustancias estupefacientes, que fueron intervenidas, las tenía el procesado para su posterior venta, suministro o distribución a terceras personas en su propio beneficio y utilidad. SEGUNDO.- El mismo día ocho de mayo de 1.990, a las 23 horas se practicó un registro policial en el establecimiento sito en Rubí en la carretera de Terrassa, nº NUM002 , denominado DIRECCION001 , con la autorización de su propietario, Jorge , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, y a presencia de dos testigos, en el que se hallaron, en el despacho del local, y en el interior de un armario cerrado, las siguientes sustancias, objetos y dinero, que fueron intervenidos: a) dos paquetes envueltos en papel de celofán que contenían en su interior sustancia estupefaciente cocaína en la cantidad en conjunto de dos quilogramos y siete gramos de peso neto, de una riqueza en cocaína base del 88 por ciento; b) una bolsa de plástico transparente que contenía la misma sustancia estupefaciente con un peso neto de trescientos ochenta y un gramos, con una pureza del 88 por ciento; c) nueve bolsas pequeñas que contenían cocaína en la cantidad de doscientos ochenta y dos gramos de peso neto conjunto, con una riqueza del 88 pr ciento en cocaína base, d) una balanza de la marca "Cobos" con un juego de piezas y con capacidad para pesar hasta un quilogramo y doscientos gramos; e) setenta y dos mil pesetas en dinero efectivo propiedad de este procesado, f) gran cantidad de bolsas de plástico idóneas para envolver la referida sustancia estupefaciente. Dichas sustancias y objetos que Jorge conocía suficientemente, le fueron dejadas en su establecimiento en la madrugada de ese mismo día por el también procesado Jose Miguel ,con el encargo de este de que se los guardara hasta que en breve pasara a recogerlos. TERCERO.- A continuación, a las 0,30 horas de la madrugada del día nueve de mayo del mismo año, en el domicilio de este mismo procesado, Jorge , sito en el piso entresuelo segundo del inmueble del local referido, se practicó otro registro policial a presencia del procesado, que lo autorizó por escrito en forma expresa, y de dos testigos en el transcurso del cual se encontró en la habitación de dormitorio del matrimonio la cantidad de tres millones de pesetas en dinero efectivo que le fue intervenida. CUARTO.- El procesado Jose Miguel en persona de inteligencia media-baja, siendo normales sus capacidades intelectiva y volitiva.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Jose Miguel como autor y al procesado Jorge como encubridor, ambos de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancia estupefaciente cocaína que es de las que causan grave daño a la salud, antes definido, sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena a Jose Miguel de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR y MULTA DE DIEZ MILLONES DE PESETAS, con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago, y a Jorge a la pena de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR Y A LA DE MULTA DE NOVECIENTAS SESENTA MIL PESETAS, con arresto sustitutorio de ciento veinte días en caso de impago, a las penas accesorias a ambos procesados de suspensión de todo cargo público y de suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de cumplimiento de las penas de privación de libertad impuestas, y al pago dela mitad de las costas procesales causadas, a cada uno de los procesados. Se aprueba el auto de insolvencia del Juzgado instructor respecto a Jose Miguel , debiéndose concluir conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil del procesado Jorge . Se decreta el comiso de la droga y y balanza intervenidas, y el embargo del dinero intervenido a Jorge en cantidad suficiente para cubrir todas las responsabilidades contra el mismo decretadas en esta resolución. Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que ambos procesados hayan estasdo privados de libertad por la presente causa siempre que no les hubiera sido computado en otra.
Notifíquese esta Sentenciaa las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basa en los siguientes motivos de casación: POR INFRACCION DE LEY :
MOTIVO PRIMERO: Con fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación del artículo 91 del Código Penal en relación con el procesado Jose Miguel .- La imposición, en el fallo de la sentencia, al procesdo mencionado, de una pena de multa de 10 millones de Pts., con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago, no obstante haber sido sancionado con pena privativa de libertad de 8 años y 1 día de prisión mayor, evidencia que se ha incumplido lo establecido en el párrafo 3º del artículo 91 citado.- MOTIVO SEGUNDO: Con fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 17.2 e inaplicación consiguiente del 14.1 ambos en relación con el 344 y todos del Código Penal, respecto del procesado Jorge .-5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos, para señalamiento de deliberación, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la deliberación prevenida, se celebró la misma el día 10 de Noviembre de 1992.
Sostiene en primer lugar el Ministerio Fiscal que en la sentencia del Tribunal a quo se ha infringido el art. 91 CP. en relación al procesado Jose Miguel , dado que se ha impuesto un arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago de la multa, a pesar de haber sido condenado a una pena privativa de la libertad de 8 años y 1 día de prisión.
El motivo debe ser estimado.El error en el que ha incurrido la Audiencia es claro, dado que el texto del tercer párrafo del art. 91 CP. dice que la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa "no se impondrá al condenado a pena privativa de libertad por más de seis años".
En el restante motivo del recurso alega el Fiscal la infracción del art. 17.2 por aplicación indebida. Afirma en apoyo de su punto de vista que la acción del procesado Jorge no constituye un "favorecimiento real", en tanto forma de encubrimiento, sino un favorecimiento del consumo ilegal de drogas" en el sentido del art. 344 CP. A su modo de ver la posibilidad del encubrimiento en el delito de tráfico de drogas sólo sería posible en situaciones excepcionales, dado que el encubrimiento sólo es posible una vez que el delito se ha consumado. Por lo tanto, un aporte durante la ejecución se debe considerar subsumible bajo el art. 14.1 CP. "En tales circunstncias -dice el Fiscal- parece claro que Jorge no encubre a Jose Miguel , sino que coopera con él, favoreciendo o facilitando el consumo ilegal mediante el depósito que recibe para devolver después, favorecimiento que, según el tipo legal, no es forma de participación, sino modalidad de ejecución".
El motivo debe ser estimado.
La Audiencia entendió que el procesado Jorge sólo debe ser responsabilizado como encubridor, pues "no se ha acreditado que tuviera otra finalidad que fuera más allá de ocultar los efectos del delito cometido por el otro procesado, sin que se haya probado que este procesado tuviera con la droga otro contacto que el ocasional tendente a su ocultación". Este punto de vista no tiene en cuenta, por un lado, que el art. 344 CP. incrimina la tenencia de droga para el tráfico como delito de peligro abstracto y, por otro lado, que dado que el encubrimiento no puede ser considerado conceptualmente como una forma de participación, la cuestión planteada no se podía tratar como un problema de distinción entre encubridores y autores, que se resolvería mediante la aplicación de los criterios propios de la teoría subjetiva de la autoría, es decir, considerando que el elemento decisivo para caracterizar al autor es el animus auctoris Esto último, se debe apuntar al margen, chocaría ya con repetidos precedentes de esta Sala, en los que se ha sostenido que la distinción entre la autoría y las formas de participación tiene lugar en el plano objetivo (Confr. SSTS 21-2-89, Rec. Nº 478/85; 24-2-89, Rec. 3.125/87; 8-2-91, Rec. 6.013/88; 23-12-91, Rec. 5.677/88). Pero, sin perjuicio de ello, en los llamados delitos de "estado" o de perpetuación, es decir, en aquellos en los que el autor crea una situación antijurídica que se mantiene en el tiempo luego de su consumación instantánea, como los delitos de tenencia (de armas o de drogas) o en el encubrimiento o la receptación, la cuestión que se puede plantear es la de los distintos significados jurídicos que tendría una misma acción de tenencia.
Dicho de otra manera: se trata de un problema de concurso de delitos o, en su caso, de normas.
En el presente caso, el procesado Jorge aceptó compartir temporalmente la tenencia de una determinada cantidad de cocaína, que no pensaba destinar a consumo propio y que superaba la cantidad que el otro procesado podría haber dedicado al propio consumo. Su acción, por lo tanto, se subsume tanto bajo la disposición del art. 17 CP., del encubrimiento bajo el tipo del art. 344 CP. En efecto, por un lado implica un auxilio para favorecer a otro en el aprovechamiento de los efectos del delito, así como un ocultamiento para impedir su descubrimiento, pero al mismo tiempo reúne todos los elementos del art. 344 CP, ya que implica tenencia compartida de droga destinada al tráfico: el procesado, por lo demás, no sólo sabía lo que tenía, sino también la cantidad que tenía. Por lo tanto, se trata de una única acción susceptible de ser calificada con arreglo a dos preceptos del Código Penal, o sea un supuesto de concurso aparente de leyes, en el que se debe aplicar como pena única la del delito más grave. En efecto, el art. 17 CP. establece que el encubrimiento no es punible cuando el que lo lleva a cabo ha participado en el delito encubierto como autor o como cómplice. Ello significa que la autoría (en su caso la coautoría) y el autoencubrimiento se excluyen pues la pena correspondiente a la primera absorbe ya la pena por el encubrimiento, que resulta ser, por lo tanto un acto concomitante o posterior co-penado en la sanción de la autoría. Aplicado este criterio al caso que ahora se juzga, resulta claro que la pena aplicable es la del art. 344 CP.
Estas conclusiones no se ven afectadas en modo alguno por el argumento de la Defensa, que afirma la exclusión de la coautoría del procesado Jorge sobre la base del carácter ajeno de la droga que tuvo en su poder, toda vez que la alternativa típica de la tenencia no requiere que el autor sea propietario de la droga.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el día 21 de Diciembre de 1991 por la Audiencia Provincial de Barcelona en la causa seguida contra Jose Miguel y Jorge por un delito contra la salud pública. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audienciamencionada a los efectos oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 12 de Barcelona, con el número 6/90, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona por delito contra la salud pública contra los procesados Jose Miguel y Jorge y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 21 de Diciembre de 1991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.
UNICO.- De acuerdo con las consideraciones de la sentencia del recurso de casación en sus fundamentos jurídicos primero y segundo, corresponde modificar el fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 21 de Diciembre de 1991 en lo que respecta al procesado Jose Miguel , al que no se le debe imponer responsabilidad personal subsidiaria por el incumplimiento de la multa, y en lo que respecta al procesado Jorge , que debe ser condenado como coautor del delito del art. 344 CP., a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR.
III.
QUE DEBEMOS CONDENAR a Jose Miguel y a Jorge , como coautores de un delito de tráfico de droga que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION y MULTA DE DIEZ MILLONES DE PESETAS, manteniendo todos los demás pronunciamientos del fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de Diciembre de 1991 (Sumario 6/90, Rollo 4300/90, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 12).
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
