STSJ Andalucía 4316/2008, 18 de Diciembre de 2008
| Ponente | MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA |
| ECLI | ES:TSJAND:2008:14751 |
| Número de Recurso | 4140/2007/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 4316/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
4316/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL SEVILLA
Recurso nº 07/4140 - mba
Autos nº 234/07
Iltmos. Señores:
DÑA. BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ: Presidenta
D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA: Ponente
En Sevilla a 18 de diciembre de dos mil ocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NUM. 4316/2008
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Flor, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 04 de Sevilla, Autos nº 234/07; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Flor, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18 de junio de 2007, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- Dª Flor, nacida el día 3.05.1987, N.I.F NUM000, N.A.S.S NUM001, solicitó con fecha de 3.05.2005, prestación de supervivencia, con motivo del fallecimiento de su padre D. Jaime (folios 17 a 19), constando que vive la madre de la demandante, quien no estaba casada con el Sr. Jaime.
Incoado el oportuno expediente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de fecha de 6.05.2005 (folio 28), por la que se le reconoció la pensión correspondiente, con una base reguladora de 1.689,70 euros, esto es 20%.
Contra la resolución el actor presentó escrito de fecha 20.12.2006 (folios 33 a 35 de autos), que se da por reproducido, dictándose resolución por el INSS de fecha de 27.10.2006 (folio 37), en el que comunicaba que :
"En primer lugar, para que las pensiones de orfandad sean incrementadas con el porcentaje de viudedad es necesario que se trate de huérfanos que no tengan padre ni madre vivos. Si sobrevive uno de los padres, aunque no perciba pensión de viudedad por no tener derecho o por perderlo por causa distinta al fallecimiento, no se trata de orfandad absoluta.
Por otra parte, el porcentaje reconocido a la pensión de orfandad sólo puede incrementarse con el establecido para la viudedad cuando, a la muerte del causante, no quede cónyuge (es necesario que hubiese existido el vínculo matrimonial) sobreviviente o, cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad (para el reconocimiento de esta última prestación es condición indispensable el haber contraído matimonio9 falleciese estando en el disfrute de la misma. Por tanto, dado que no ha existido vínculo matrimonial entre sus padres y, por consiguiente, no se ha reconocido pensión de viudedad, aún falleciendo su madre no sería posible reconocer dicho incremento"
Contra dicha resolución interpuso reclamación previa con fecha de 20.12.2006 (folios 6 a 8), que fue desestimada en virtud de resolución de fecha de 28.01.2007 (folio 9), por lo que interpuso la demanda origen de este procedimiento."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante.
ÚNICO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda inicial del proceso, a través de la cual la actora interesaba el reconocimiento de su derecho a que se le incrementase la pensión de orfandad que viene disfrutando con la cuantía correspondiente a la pensión de viudedad, desde la fecha del fallecimiento de su padre, con los incrementos por mejora que correspondan y cuanto más corresponda en derecho.
Frente a dicha sentencia se formula por la demandante recurso de suplicación que contiene un único motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en que se denuncia la infracción del artículo 17.2 de la Orden de 13 de febrero de 1967, en relación con el artículo 36.2 del Reglamento General de Prestaciones Económicas de Seguridad Social, de los artículos 3.1 y 4.1 del Código Civil, del artículo 14 de la Constitución y de la sentencia del Tribunal Constitucional 154/2006, de 22 de mayo.
Partiendo del incombatido relato de hechos probados de la sentencia recurrida, del que resulta que el padre de la actora falleció, y que vive la madre, con la que aquel no estaba casado, la sentencia de instancia deniega el incremento de pensión solicitado con base en el citado artículo 17 de la Orden de 13 de febrero de 1967, conforme al cual, son solo dos los supuestos en que se permite el incremento: cuando el causante no deje cónyuge superviviente, o cuando, dejándolo, fallezca en el disfrute de la pensión de viudedad. Razona la sentencia que ninguno de esos supuestos concurre en el caso de autos, dado que, al no haber existido matrimonio entre los padres de la actora, su madre carece de la cualidad de cónyuge del causante, invocando la sentencia del TS de fecha 23-02-1994.
Pero, sin desconocer el extenso razonamiento que hacen ambas resoluciones, lo cierto es que ambas deben ceder ante el criterio mantenido por la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional, expresado en la sentencia 154/2006, de 22 de mayo, invocada por la recurrente, sentencia que, aunque referida, no al incremento de la pensión de orfandad sino al incremento de la indemnización a tanto alzado prevista en el artículo 29.2.b) de la Orden de 13 de febrero de 1967 (es decir al incremento de la indemnización a tanto alzado de una mensualidad, propia del huérfano, con la de seis mensualidades que hubiera podido corresponder a la viuda), contempla...
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STSJ Andalucía 2549/2013, 26 de Septiembre de 2013
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