ATS, 14 de Mayo de 2015

Con fecha 3 de marzo de 2015 esta Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó Sentencia en el recurso de casación 1825/2014 , interpuesto por el Ministerio Fiscal y cuyo Fallo contiene el siguiente pronunciamiento: " Con estimación del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, con fecha 28 de mayo de 2014 , en su Procedimiento Abreviado 100/2012, dimanante de las Diligencias Previas 2613/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 10 de Barcelona, anulamos la misma , con devolución al Tribunal sentenciador para que por los propios magistrados de la instancia, dicten una resolución judicial motivada en los términos expresados en esta resolución judicial, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional".

El Procurador Sr. Ruigómez Muriedas, en nombre y representación de Ildefonso , Alexis y Donato , mediante sendos escritos presentados en el Registro General del Tribunal Supremo en fecha 21 de abril de 2015, viene a solicitar incidente de nulidad -con carácter previo al recurso de amparo constitucional- contra la Sentencia nº 141/2015 de fecha tres de marzo de 2015 , al amparo del art. 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo de reforma de la Ley del Tribunal Constitucional.

El incidente de nulidad de actuaciones interpuesto en nombre de Ildefonso se promueve en base a:

Vulneración del derecho al procesado con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ) por ausencia de imparcialidad objetiva.

Segundo.- Vulneración del derecho de defensa y al proceso debido con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ), por no respetar la sentencia las garantías que asisten a todo absuelto en primera instancia.

Tercero.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ).

Cuarto.- Vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14.1 CE ).

Quinta.- Vulneración del derecho al proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ) por infracción del principio de seguridad jurídica por proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

La nulidad de actuaciones solicitada por la representación procesal de Alexis se basa en:

Vulneración del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española . Pérdida de la imparcialidad objetiva.

Segundo.- Vulneración del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la CE . Quiebra de las garantías del absuelto en primera instancia.

Tercero.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española .

Cuarto.- Vulneración del derecho a la igualdad consagrado en el art. 14.1 de la CE .

Quinto.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE . Vulneración del derecho de los ciudadanos a la seguridad jurídica y proscripción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos.

El incidente de nulidad de actuaciones instado por la representación procesal de Donato se basa en los siguientes motivos:

Violación del derecho al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por la pérdida de imparcialidad objetiva que debe mantenerse en todas resolución judicial.

Segundo.- Violación de forma bifronte del artículo 24.1 Ce que garantiza la tutela judicial efectiva a los ciudadanos y del artículo 24.2 CE que garantiza el procedimiento con todas las garantías.

Tercero.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Cuarto.- Violación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley ( art. 14.1 CE ).

Quinto.- Vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías y al proceso debido, al efectuar la sentencia de esta Excma. Sala un mandato al Tribunal de Instancia para que efectúe un nuevo enjuiciamiento, sugiriendo además algunos criterios valorativos para dicho doble enjuiciamiento.

El art. 241 de la LOPJ , en su redacción dada por la LO 6/2007, de 24 de mayo, establece el contenido y los límites del incidente de nulidad promovido. Su alcance ha sido interpretado por la doctrina de esta Sala en numerosas ocasiones, de las que es fiel exponente el ATS 1 de marzo de 2012, recaído en el recurso núm. 11442/2011 . En él se razona que: "Es difícil no estar de acuerdo con la filosofía del nuevo incidente de nulidad de actuaciones: al permitir que la propia jurisdicción ordinaria pueda subsanar cualquier violación de los derechos fundamentales del art. 53-2 de la Constitución , se evita, en su caso, el acceso a la jurisdicción constitucional cuando la ordinaria, como primer garante de tales derechos fundamentales, puede evitar y subsanar cualquier denuncia al respecto.

Al mismo tiempo, ha de delimitarse el ámbito de este nuevo recurso de nulidad que exige tres requisitos, uno de fondo, otro de naturaleza temporal y un tercero de natural procesal.

1) Como requisito de fondo debe tratarse de nulidades referidas a la vulneración de derechos del art. 53-2º de la Constitución .

2) Como requisito temporal que no hayan podido denunciarse antes de recaer la resolución que ponga fin al proceso y

3) Como requisito procesal que dicha resolución no sea susceptible de recurso ni ordinario ni extraordinario.

Es obvio que la finalidad de la reforma quedaría desbordada si se intentase convertir este recurso en un nuevo medio para reconsiderar decisiones ya adoptadas en la resolución que se tacha de vulneradora de los derechos fundamentales (ATS de 11- 01-12, entre otros).

En los tres referidos incidentes de nulidad se denuncia en primer lugar vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por pérdida de imparcialidad objetiva.

Alegan que la sentencia de esta Sala, en vez de limitarse a examinar esta ausencia de razonamiento o de lógica argumental en aplicación del derecho, lo que en realidad hace es asumir la valoración del Ministerio Público en las pruebas practicadas en el juicio oral, prescindiendo de las valoraciones fácticas y jurídicas realizadas en la propia sentencia de la Audiencia Provincial, así como las valoraciones del resto de las partes personadas.

1. Así la representación del acusado Donato , encuentra tal vicio en:

   1. - El punto 5.1.2 de la sentencia, donde textualmente cita:

      ...los efectos de las acciones fraudulentas de los acusados en aquellas personas que habían de dictar resoluciones decisivas en el expediente administrativo de Modificación Puntual del Plan General Metropolitano (PGM); por cuanto al contar con datos falsos e información incompleta sobre el Contenido del Convenio, se aprobó la modificación que carecía de toda necesidad, oportunidad y conveniencia desde la perspectiva del interés público que justificaba esa modificación; por ende, con un contenido objetivo absolutamente arbitrario.

      Cuando lo transcrito, exclusivamente resume la alegación del Ministerio Fiscal, pues va precedido de la locución:

      También incide el Ministerio Fiscal en la ausencia de pronunciamiento sobre...

      Y sobre ese extremo, indicamos:

      Pero en este caso, si bien la ausencia de pronunciamiento es obvia, era consecuencia directa de la ilógica conclusión cobre la inocuidad del ocultamiento del verdadero contenido del Convenio (al remitirse al precedente de 8 de marzo de 2006, meramente referenciado por la fecha) y de la ilógica conclusión, de la intrascendencia del cambio de titularidad de las fincas destinadas a uso hotelero, sin exigencia ni constancia de vinculación alguna con la actividad cultural de la Fundación del Palau.

      Cuestiones que a continuación examinamos, desde la estricta perspectiva y contenido del motivo formulado por quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva.

      Por ende, no son conclusiones que aceptemos como vienen formuladas, sino exclusivamente en relación con los vicios que expresamos, de absoluta falta de lógica en los asertos expresados y luego analizados in extenso.

   2. - También señala parcialidad en que la sentencia indica que no existe valoración alguna de unos determinados documentos para valorar el

      conocimiento por parte de los acusados Valeriano , Donato , Alexis y Ildefonso , del conocimiento de la titularidad dominical de las fincas de Sant Pere Mes Alt, en favor de la entidad Olivia Hotels, en vez de la Fundación del Palau

      cuando todos los documentos referidos al Sr. Donato , son anteriores a que se realizara la transmisión de la propiedad.

      El párrafo aludido, es el epígrafe introductorio del apartado 5.2.1 de la sentencia; y entre los documentos relacionados, se encuentran el correo electrónico del 23 de noviembre de 2.005, 17, 47, de Alicia (despacho de Valeriano ) al acusado Donato así como la contestación del de noviembre de 2.005, 19:23 hs, donde se alude a la diversidad de convenios, uno de carácter urbanístico a tres bandas que prevea y establezca las condiciones para la necesaria modificación del PGM y otro, subordinado al anterior, para los aspectos estrictamente patrimoniales que son ajenos al Ayuntamiento ; complementado con el manuscrito por el acusado Valeriano (C-6B, folio 12) y el pasado a máquina en poder de Jordi Montull (folio 13); que hace referencia a conversación telefónica Donato - Valeriano ; en la cual se informa de que Donato y Alexis han hablado y han quedado en que... se firma el convenio Generalitat/Consorcio el día señalado sin publicidad.

      Antecedente de la forma en que se plasma la documentación ulterior, tanto de ámbito urbanístico, como atinente a la propiedad; pero sobre la que esta Sala no obtiene valoración ni conclusión probatoria alguna, sino que expresamente de forma enfatizada, indica:

      Si la Sala en su facultad de libre valoración de la prueba, entendía de mayor credibilidad la testifical que invoca frente a estos documentos, debía haber motivado y justificado su conclusión valorativa, pero omitir cualquier valoración de los mismos, dado su abundante contenido de signo contrario a su apreciación, conlleva desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación.

   3. - También vislumbra parcialidad el promotor del incidente, en el párrafo:

      ... al margen del cercenamiento inmotivado que supone su olvido, por cuanto expresan frecuentes sucesos acaecidos en la génesis de los convenios urbanísticos objeto del proceso, o al menos una narración elocuente de los mismos, que permiten inferir un relato fáctico diverso del que se concluye en sentencia, sustentado fundamentalmente en declaraciones y manifestaciones personales, fundamentalmente de los propios imputados o de personas allegadas a los mismos por vínculos laborales o negociales.

      Pero omite que punto y seguido, expresamos, si bien allí sin énfasis gráfico:

      No es tarea de esta Sala, valorar la prueba practicada, pero si destacar la ausencia de análisis sobre un parte relevante de la prueba aportada, en cuanto que esa circunstancia incide en la inobservancia del derecho que analizamos

   4. - Por último señala el promotor del incidente que en el razonamiento jurídico 5.3 de la sentencia impugnada se concluye que existe un error patente en la relación a la intrascendencia del enmascaramiento de la titularidad de las fincas objeto de permuta o transferencia de usos.

      En realidad, de nuevo es el epígrafe del apartado 5.3 el que trascribe el recurrente y de nuevo de manera parcial; allí se indica:

      También entiende arbitraria el Ministerio Fiscal, la conclusión sobre la intrascendencia del enmascaramiento de la titularidad de las fincas objeto de permuta o transferencia de usos

      Y nuestra conclusión al final del apartado era:

      Por ende, es obvio el error patente en que incurre la resolución recurrida con la aseveración de la inocuidad de la plasmación de la titularidad de las fincas cuya calificación urbanística se trocaba; e igualmente patentemente errónea además de irrazonada, la equiparación de motivación insuficiente de la justificación de la necesidad, oportunidad y conveniencia, de la modificación del PGM, con mínimamente justificada, cuando la insuficiencia, de la propia lectura del dictamen pericial (que la resolución acepta seguir por su mayor relevancia, carácter interdisciplinar y mayor adecuación objeto de enjuiciamiento), era absoluta.

      Pero ello, en relación exclusiva con la conclusión patentemente errónea que del dictamen pericial en que se apoyaba, del que afirmaba la Audiencia Provincial la existencia de motivación sobre la justificación de la necesidad, oportunidad y conveniencia, de la modificación del PGM, tal como desarrollamos en extenso en la sentencia cuya nulidad se insta:

      ... recoge el informe pericial que la sentencia describe como Auditoria y que además afirma seguir, obrante a los folios 899 y ss y emitida por los peritos Sres; Sabino , Juan Francisco y Calixto , previa designa, respectivamente, del Colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local de Catalunya, Colegio de Abogados de Barcelona y Colegio de Arquitectos de Catalunya, a requerimiento de la Comisión Municipal no permanente del Ayuntamiento de Barcelona, donde efectivamente, como expresa la sentencia, tilda de insuficiente motivación en lo relativo a la justificación de la necesidad, oportunidad y conveniencia de la modificación propuesta; pero una insuficiencia absoluta, es decir inexistente, pues en cuanto a la justificación jurídica, expuesta en el apartado 11 de la Memoria, concluye que se da por justificado lo que debía justificarse; y en cuanto al apartado 8, sobre la voluntad del promotor de mejorar las prestaciones del Palau de la Música, al dotarlo de una instalación hotelera próxima, tal voluntariedad no permite deducir que la actuación sea necesaria y oportuna al no quedar suficientemente definidas la vinculación y las prestaciones que el hotel le proporciona al Palau; que ulteriormente precisa que ni siquiera de manera aproximada se describen las prestaciones, vinculación y servicios complementarios que la instalación hotelera aportaría a las actividades culturales del Palau. Y concluye que en la medida en que la futura construcción del hotel exigía, necesariamente, la modificación de la calificación urbanística de las fincas preexistentes y el desplazamiento a otra parte del Distrito del techo destinado a equipamientos comunitarios, era necesario acreditar en la Memoria las circunstancias fácticas que determinaban la conveniencia y oportunidad de aquella decisión. Para resumir de manera tajante que estas circunstancias no se encuentran reflejadas en la Memoria.

      En definitiva, la insuficiencia de la justificación de la necesidad, oportunidad y conveniencia, inexcusable en la modificación del PGM, era absoluta, es decir "no se encontraba reflejada en la Memoria", sin que en ningún momento se exigiera su cumplimentación; de modo que el cambio de titularidad de las fincas que se destinaban a uso hotelero, acarreaba una absoluta desvinculación del hotel con el interés cultural público que posibilitaba la modificación del PGM; cambio de titularidad que se posibilita en Convenio complementario - el de 8 de marzo de 2006- , que se acuerda por los inculpados, firmarlo "sin publicidad"; y cuando efectivamente se produce la "cesión de derechos", expresión que como indica la sentencia equivalía a la venta por el Palau a Olivia Hoteles, de las fincas destinadas a hotel, no se recoge en las correspondientes Memorias e informes, sino que sigue manifestándose como propiedad de la Fundación del Palau.

      Apoyar la decisión de falta de arbitrariedad en la aprobación de la modificación del P.G.M propuesta por la Fundación en un dictamen, del que se afirma un contenido contrario a lo que expresa el dictamen, integra un quebranto relevante de la tutela judicial efectiva; pero cuál sea la valoración individualizada o en conjunto del acervo probatorio, en cualquiera de las cuestiones sometidas a consideración de la Audiencia, en modo alguno está afirmada por esta Sala. Aunque dado el motivo casacional que había sido sometido a nuestra consideración, necesariamente, desde su contenido externo, debía examinarse el contenido de esa prueba; de otro modo, no sería posible motivar de manera suficientemente razonada si mediaba o no, el error patente objeto del correspondiente motivo.

2. La representación del Sr. Alexis , reprocha que la Sala asuma el valor probatorio de determinados documentos.

   Por lo que de nuevo hemos de recordar que expresamente indicábamos con énfasis allí subrayado que si la Sala (de instancia), es decir, la Audiencia Provincial, en su facultad de libre valoración de la prueba, entendía de mayor credibilidad la testifical que invoca frente a estos documentos, debía haber motivado y justificado su conclusión valorativa, pero omitir cualquier valoración de los mismos, dado su abundante contenido de signo contrario a su apreciación, conlleva desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación.

   Ninguna asunción ni valoración probatoria realizamos; otrora cuestión es que examináramos desde una perspectiva externa, su contenido, requisito ineludible para el análisis del motivo casacional formulado.

3. La representación del Sr. Ildefonso tacha de parcialidad la predica de los siguientes párrafos:

   1. - En relación a la falta de enjuiciamiento del Plan de Mejora Urbana:

      Exclusión efectivamente injustificada, pues como indica el Ministerio Fiscal en su recurso, había sido objeto de acusación, medió contradicción sobre este extremo en la vista y la caducidad en nada evita que se hubiera aportado al mismo datos falsos y que dichos datos eran esenciales, como evidencia la circunstancia de que cuando se aporta la verdadera titularidad de la fincas objeto de transferencia de usos, determina la suspensión del expediente y ulterior caducidad.

      Indica que se prescinde de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, que en los hechos probados afirma que la caducidad sobrevino no por motivos referidos a la titularidad de las fincas, sino "al no haberse subsanado la viabilidad económica del proyecto hotelero por parte del nuevo propietario (OLIVIA)"

      La causa del acaecimiento de la caducidad es irrelevante, pues el quebranto de la tutela judicial efectiva, deriva de que habiendo sido motivo de acusación y habiendo mediado debate contradictorio, tenía que recaer pronunciamiento expreso, de modo que la exclusión conculcaba la resolución la prohibición de non liquet ; fuere cual fuere la causa sobrevenida de caducidad.

      En todo caso, sí obra en la propia narración de hechos invocada, que la suspensión deriva de la falta de acreditación de la titularidad de las fincas y de manera subsiguiente y concatenada la caducidad por falta de especificación de la viabilidad económica del proyecto hotelero por el nuevo titular:

      ...en fecha 22.10.09, la Comisión de urbanismo procede a la suspensión de la aprobación definitiva, concediendo al impulsor un plazo de 3 meses para subsanar esa ausencia de acreditación del propietario de las fincas, lo cual fue subsanado por la nueva gestora de la Fundación, Sra. Zaida , lo cual no evitó que en fecha 18.03.10 fuera declarada la caducidad de este expediente administrativo, al no haberse subsanado la ausencia de especificación de la viabilidad económica del proyecto hotelero, por parte del nuevo propietario ("OLIVIA.."); de ahí que, al no haberse adoptado ninguna Resolución en relación a esta P.M.U., la tramitación de éste no pueda ser sometida a enjuiciamiento.

   2. - Epígrafe 5.1.2 de la sentencia; con cita y formulación idéntica al analizado en relación al escrito del acusado Donato , a cuyo apartado nos remitimos

   3. - Epígrafe 5.2.1 con la misma cita que la representación del Sr. Donato , por lo que una vez más, hemos de indicar, que una cosa es que deban examinarse el contenido de los mismos, para ver si fueron analizados expresa o tácitamente por la Audiencia Provincial, a lo que necesariamente obligaba la censura casacional interesada y otra que la Sala indicara conclusión valorativa alguna.

   4. - En la relación de documentos trascritos, afirma que ninguno se refiere al Sr. Ildefonso y se valoran de conformidad con la interpretación que de los mismos realiza el Ministerio Fiscal, prescindiendo de la valoración conjunta de la prueba.

      Tal aseveración, no se corresponde con el texto de la sentencia de esta Sala, donde después de la enumeración y resumen de su contenido para examinar la procedencia o no del motivo alegado, la cercenación inmotivada del cuadro probatorio, expresamente como ya hemos reiterado respecto de las alegaciones de los otros imputados, también promotores de incidente de nulidad, de modo enfatizado, destacábamos en la sentencia que si la Sala (de instancia), es decir, la Audiencia Provincial, en su facultad de libre valoración de la prueba, entendía de mayor credibilidad la testifical que invoca frente a estos documentos, debía haber motivado y justificado su conclusión valorativa, pero omitir cualquier valoración de los mismos, dado su abundante contenido de signo contrario a su apreciación, conlleva desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación

      Ninguna asunción ni valoración probatoria realizamos; otrora cuestión es que examináramos desde una perspectiva externa, su contenido, requisito ineludible para el análisis del motivo casacional formulado.

   5. - Epígrafe 5.3 en relación al error patente, que allí se afirma, respecto del cual el promotor del incidente desarrolla un extenso argumento sobre la vinculación entre el Palau y el Hotel, cuando la cuestión que allí se dirime, no es la valoración conjunta probatoria sobre tal extremo, sino la conclusión de la Audiencia Provincial que afirma en relación con un concreto dictamen pericial, en el que sustentaba en su resolución, falta de arbitrariedad en la aprobación de la modificación del P.G.M propuesta por la Fundación. Extremo ya desarrollado en relación con la alegación de la representación del Sr. Donato .

      Ningún otro elemento probatorio, es allí analizado; y el dictamen pericial, sólo en la medida absolutamente necesaria para concluir la existencia o no del error patente en cuanto necesario para examinar el motivo que había formulado la acusación pública. Es decir, la vinculación entre el hotel y el Palau, se analiza exclusivamente desde el examen que en ese dictamen pericial se realiza de la justificación de la necesidad, oportunidad y conveniencia, de la modificación del PGM , en el que sustenta la Audiencia Provincial, la ausencia de arbitrariedad en su fundación.

      La conclusión valorativa o no de vinculación y de arbitrariedad o no en la aprobación, desde una ponderación conjunta, de la prueba, no es afirmada ni negada por la sentencia de esta Sala; exclusivamente la irracionalidad de la motivación de la sentencia de la Audiencia Provincial en este extremo.

La segunda causa de nulidad alegada en tres escritos que interesan la nulidad de la sentencia dictada por esta Sala, es la violación del artículo 24 CE , al revisarse una sentencia absolutoria, sin observar las garantías que asisten a todo absuelto en primera instancia.

La sentencia de esta Sala, no contiene pronunciamiento sobre los hechos probados, ni conclusión valorativa a trasladar en esa narración, ni contiene condena para quien ha sido absuelto en primera instancia; de modo que no resulta de aplicación la jurisprudencia invocada ( Ekbatani, Constatinescu, etc.); la sentencia se limita a declarar la nulidad por quebranto del derecho a una tutela judicial efectiva.

Tal posibilidad casacional, en recurso formulado por la acusación, es expresamente admitida por nuestra jurisprudencia constitucional y no es negada por el TEDH.

La STC 23/2008, 11 de febrero , recuerda que el reconocimiento de un diferente status constitucional entre acusaciones y acusados no implica negar a la acusación particular la protección constitucional dispensada por el art. 24 CE (énfasis aquí añadido):

... ponderando el reforzado estatuto constitucional del acusado y la necesidad de no excluir de las garantías del art. 24 CE a la acusación particular, este Tribunal ha establecido la posibilidad de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria, con orden de retroacción de actuaciones , sólo en aquellos casos en que se haya producido la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación , ya que, en tal caso, propiamente no se puede hablar de proceso ni permitir que la sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable (por todas, STC 4/2004, de 16 de enero , F. 4).

El tercer motivo de nulidad alegado por los tres promotores, es vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en cuanto que se valoran unos determinados documentos, al afirmar que permiten inferir un relato fáctico diverso del que concluye la Audiencia.

La ausencia de ponderación y valoración de esos documentos por la Audiencia Provincial, es alegada por las acusaciones al afirmar vulnerado su derecho a un quebranto de la tutela judicial efectiva; consecuentemente el contenido de esos documentos, debe ser examinado, aunque sea desde una perspectiva externa, a los fines de la estimación o desestimación del motivo.

Lógicamente, si de esa lectura, resulta que en nada inciden en sustento de la posición de las acusaciones, el motivo debería ser desestimado; pero si su contenido, en ese examen externo, es atinente a la imputación realizada, es decir incriminatorio, conclusión que debe ser motivada, procede la estimación del recurso. En otro caso, la estimación sería inmotivada.

Pero ello, en modo alguno implica que la Sala se haya pronunciado sobre la suficiencia incriminatoria de tales documentos, ni que en un examen conjunto con el resto del acervo probatorio, permitan o conlleven a entender probados los hechos afirmados por las acusaciones.

Por ello no se incurre en el vicio de otorgar a las acusaciones una especie de derecho a la presunción de inocencia invertida; pues no se reexamina la valoración probatoria ni las conclusiones a que llega, sino que meramente razonamos la existencia de quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva, porque se cercena de manera inmotivada una parte del cuadro probatorio.

Ninguna asunción ni valoración probatoria realizamos; otrora cuestión es que examináramos desde una perspectiva externa, su contenido, requisito ineludible para el análisis del motivo casacional formulado.

Por ello, como hemos reiterado ya varias veces en esta resolución, indicábamos que si la Audiencia Provincial, en su facultad de libre valoración de la prueba, entendía de mayor credibilidad la testifical que invoca frente a estos documentos, debía haber motivado y justificado su conclusión valorativa, pero omitir cualquier valoración de los mismos, dado su abundante contenido de signo contrario a su apreciación, conlleva desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación.

Pues no puede entenderse que una Sentencia absolutoria sea consecuencia de un puro decisionismo sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad (vd. STC 115/2006, de 24 de abril ); arbitrariedad que resulta tanto cuando se incurre en error patente como cuando se excluye de la valoración una parte del cuadro probatorio..

El cuarto motivo, alegado por los tres promotores de los respectivos incidentes, es violación del derecho de igualdad en la aplicación de la ley.

Argumentan que el Ministerio Fiscal, bajo el paraguas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en realidad agrupaba varios motivos diversos, que debían haberse canalizado al amparo del artículo. 849.1, al amparo del artículo 849.2 y del 851.3; lo que integra una irregularidad procedimental que debía haber determinado su inadmisión.

Al margen de que se trata de cuestión ya resuelta en la sentencia, valga recordar que la elección de qué concreto motivo se alega, es elección del recurrente; otra cuestión es que el motivo tal como está formulado deba prosperar o no.

Valga un ejemplo ajeno al caso; si se formula recurso al amparo del artículo 852 por quebranto del derecho a la presunción de inocencia, en cuya argumentación se refiere a determinados documentos que justifican la no participación del recurrente en los hechos imputados, carece de lógica y de sentido, que se indique que debe inadmitirse el motivo, porque en realidad debía haberse formulado al amparo del artículo 849.2.

De igual modo en autos, el motivo formulado es por quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva; y esta Sala Segunda en congruencia con la jurisprudencia constitucional, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero ).

Posibilitada por tanto, la elección de ese motivo, los criterios de admisión o inadmisión, deben predicarse en relación con el motivo formulado por el recurrente, en modo alguno con los que los recurridos prefieren que hubiera formulado. Aquí solo, se formula un motivo que es el que se analiza; y no los tres que se aseveran.

Y desde esa perspectiva es analizado y luego estimado, pues como indicábamos en la sentencia:

La cuestión no es si el contenido del recurso del Ministerio Fiscal, hubiera fracasado de haber formulado diversos motivos; ni tampoco que deba prevalecer el criterio valorativo del recurrente, sino que la cuestión analizada deriva de que se ha formulado al amparo del artículo 852 LECr infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; cuestión que hemos concluido afirmativamente ut supra, tanto por negar de manera inmotivada o con razonamiento ilógico, el enjuiciamiento de un apartado fáctico del objeto de acusación; como por el cercenamiento o preterición de un apartado sustancial de la prueba documental aportada, que había sido objeto de contradicción; como por un error patente en la argumentación sobre la irrelevancia del enmascaramiento de la titularidad de las fincas destinadas a hotel que motivaban la permuta o transferencia de uso, pues el cambio de titularidad, que se pretendía mantener sin publicidad, al no contenerse vinculación alguna al servicio del interés público cultural de la Fundación, ni haber sido exigida, conllevaba la desvinculación que para la Fundación del Palau suponía el Convenio de 8 de marzo de 2006, con la instalación hotelera, de forma que desaparecía la necesidad, oportunidad y conveniencia de la modificación del Plan General Metropolitano..

La facultad de cada recurrente para elegir el motivo que formula es omnímodo; y su recurso admitido o no y en su caso estimado o desestimado, en atención a esa elección, que podrá ser acertada o no; y así se obra con todos los recurrentes, de modo que ningún trato discriminatorio resulta en autos.

Lo que sí sería discriminatorio, es permitir a los recurridos, que reformularan los motivos de casación formulados por el recurrente.

El quinto y último motivo de nulidad alegado por los tres promotores, es vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por infracción del principio de seguridad jurídica por prescripción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

De un lado se indica que la sentencia se excede cuando al declarar la nulidad y devolver la causa a la Audiencia Provincial, no se limita a exigir mayor nivel de razonamiento para sustentar el pronunciamiento absolutorio, o la resolución expresa de las cuestiones planteadas por el Ministerio Fiscal, sino que indica como debe valor determinadas pruebas documentales y predetermina un contenido condenatorio, o indicando claramente que tienen sentido incriminatorio.

Esta cuestión ya ha sido analizada en el fundamento cuarto, allí nos remitimos, no sin reiterar de nuevo, que en la sentencia indicábamos que si la Audiencia Provincial, en su facultad de libre valoración de la prueba, entendía de mayor credibilidad la testifical que invoca frente a estos documentos, debía haber motivado y justificado su conclusión valorativa, pero omitir cualquier valoración de los mismos, dado su abundante contenido de signo contrario a su apreciación, conlleva desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación.

Es decir, ninguna asunción ni valoración probatoria realizamos; otrora cuestión es que examináramos desde una perspectiva externa, su contenido, requisito ineludible para el análisis del motivo casacional formulado.

De otro, con cita de la SSTC 23/2008 , 115/2006 , 4/2004 , 2/2003 y 4/1997 , recuerdan los promotores la imposibilidad de doble enjuiciamiento de las personas absueltas.

Pero sucede que no existe doble enjuiciamiento; ninguna resolución firme previa existe aún; hasta el extremo que en la más reciente de las sentencias citadas, la 23/2008 , examina en amparo una sentencia que casa por tercera vez un fallo absolutorio; e inclusive cita las SSTC 169/2004, de 6 de octubre , 246/2004, de 20 de diciembre , 192/2005, de 18 de julio , y 115/2006, de 24 de abril , en las que se confirmó la constitucionalidad de las decisiones judiciales de anular sentencias absolutorias por defectuosa motivación en las actas de votación de los Tribunales de Jurado con orden de celebración de nuevo juicio.

Y concluye la STC 23/2008 que no concurre la vulneración de la prohibición de doble enjuiciamiento penal alegada por el recurrente, en primer lugar, la Sentencia absolutoria anulada no era firme, ya que había sido recurrida en casación por la acusación particular. En segundo lugar, la acusación particular había alegado la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva e instado la anulación de dicha Sentencia. Y, por último, la decisión de anular tanto la Sentencia absolutoria como el juicio oral y ordenar la retroacción de actuaciones para la celebración de una nueva vista oral por un Tribunal con distinta composición es el resultado de una correcta ponderación entre los derechos del recurrente y la necesidad de reestablecer las garantías procesales esenciales de la acusación particular.

En autos, en relación con los documentos invocados, sólo se exige que los valore, no se determina la conclusión valorativa al ponderarlos con los otros elementos de prueba, sino que al contrario, se recoge expresamente tal posibilidad; y en todo caso, esta Sala no se pronuncia por resultado valorativo alguno.

Consecuentemente,