ATS 745/2015, 7 de Mayo de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:4410A |
| Número de Recurso | 261/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 745/2015 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), en autos nº Rollo de Sala 81/2014, dimanante de Diligencias Previas 1647/2010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Mollet del Vallés, se dictó sentencia de fecha 4 de diciembre de 2014 , en la que se condenó "a Patricio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30 , con un día de responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Patricio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen García Rubio. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 368.2 del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Se aduce en el motivo que el fallo se sustenta en la declaración del agente policial y la declaración de dos testigos, Luis Pablo e Bartolomé ; el agente se ratificó en el atestado, donde no consta que el recurrente estuviera en posesión de marihuana o cocaína, tampoco pudieron observar los policías que entregase la sustancia -a uno de los tres chicos le encontraron algo de cocaína, dijo el agente- pues sólo vieron un movimiento brusco. El testigo Luis Pablo no se ratificó en su declaración anterior, y tampoco lo hizo Bartolomé . Estos testigos no se ratificaron en sus manifestaciones, declararon no recordar los hechos, y no se realizó en ningún momento la lectura íntegra de ambas declaraciones. La prueba no puede estimarse como válida. A ello se suma la declaración del recurrente, negando los hechos y justificando el dinero que portaba, en la recogida de chatarra, que llevaba consigo por miedo a que se lo robaran las personas con las que convivía.
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Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).
La jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados ( STS 08-06-11 ).
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El recurrente ha sido condenado porque el 18-12-10 sobre la 1 h., en una calle de Mollet del Valles, vendió a Bartolomé . una papelina de cocaína con peso de 0,62 gramos y riqueza del 11,9%; el recurrente tenía en su poder 450 euros.
Para llegar a esta conclusión, la sentencia ha valorado las pruebas practicadas en autos: la declaración del acusado, el testimonio del agente policial, las declaraciones de los testigos y el informe pericial.
El acusado negó los hechos, el agente policial manifestó que encontró la papelina en poder de Bartolomé y que éste reconoció que se la había comprado al acusado; los testigos Luis Pablo e Bartolomé , que declararon en instrucción que la cocaína la compró el segundo al recurrente, se mostraron evasivos limitándose a decir que no recordaban, pero no negaron que fuera cierto lo que declararon ante el instructor -en manifestaciones introducidas así en el debate del juicio oral-; como el propio recurrente expone dijeron que: "si está ahí declarado supone que sería verdad", "supone que lo que declaró delante del juez sería verdad pero no lo recuerda".
Todo ello supone la existencia de un acervo probatorio, que la sentencia de instancia expone en su fundamentación, de entidad incriminatoria suficiente para la condena del recurrente.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 368.2 del CP .
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Alega el recurrente que se ha aplicado indebidamente el precepto indicado, al resultar la droga intervenida incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud de cada una de las tres personas que se disponían a consumirla: se trata de una cantidad psicoactiva de 70,06 mg. De todo lo actuado se infiere que la sustancia estaba siendo comprada de forma conjunta por tres personas para su consumo compartido, los tres testigos afirmaron que eran consumidores.
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Es criterio de esta Sala que, tratándose de cocaína, la dosis mínima psicoactiva es de 50 miligramos o 0,05 gramos de sustancia pura ( STS 10-06-11 ). Entendiendo el bien jurídico como la finalidad perseguida por la norma, en el caso del art. 368 Código Penal , la difusión de drogas tóxicas, no ofrece la menor duda que en el presente caso esa finalidad ha sido lesionada. En el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que pudiera excluir la tipicidad. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal ( STS 23-11-05 ). La venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas. La dosis de consumo propio solo tendría incidencia en orden a la atipicidad de la conducta de los compradores en cuanto seria tenencia para el autoconsumo, pero carecería de relevancia, respecto al recurrente ( STS 20-04-11 ).
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El examen de la denuncia del recurrente ha de partir del contenido del hecho probado ( art. 884.3 de la LECrim ) en la sentencia. En dicho relato no se dice nada sobre el destino de la droga; el Tribunal razona que la hipótesis de que la sustancia había de dividirse por tres no está probada, lo único que está acreditado es que el recurrente vendió 0,073 gramos de cocaína pura a Bartolomé ., siendo el hecho un acto típico de venta.
En efecto, el recurrente vendió una dosis de cocaína que supera el mínimo psicoactivo de esta sustancia, siendo irrelevante el ulterior destino de la misma en orden a la calificación del hecho.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
