SAP Guipúzcoa 29/2010, 2 de Febrero de 2010
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2010:1150 |
| Número de Recurso | 3270/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 29/2010 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 3ª/3.
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO : 20.05.2-07/008883
A.p.ordinario L2 / 3270/2009
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 5 (Donostia) / Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Donostia)
Autos de 717/2007 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: OBRAS DE REHABILITACION NORCUS S.L.
Procurador / Prokuradorea: JOSE ALEJANDRO RODRIGUEZ LOBATO
Abogado / Abokatua: MARIA DEL CARMEN JAUREGUI DE LA ENCARNACION
Recurrido / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE PASAIA
Procurador / Prokuradorea: OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ
Abogado / Abokatua: JOSE ANGEL BASURTO CARBALLO
SENTENCIA Nº 29/2010
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dña. JUANA Mª UNANUE ARRATIBEL
D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dos de febrero de dos mil diez.
La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 5 (Donostia) DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de OBRAS DE REHABILITACION NORCUS S.L. apelante -, representado por el Procurador Sr. JOSE ALEJANDRO RODRIGUEZ LOBATO y defendido por la Letrada Sra. MARIA DEL CARMEN JAUREGUI DE LA ENCARNACION contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE PASAIA apelado -, representado por la Procuradora Sra. OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ y defendido por el Letrado Sr. JOSE ANGEL BASURTO CARBALLO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12-03-2009.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Donostia-San Sebastián se dictó sentencia de fecha 12-03-2009 en cuya Parte Dispositiva se acordó lo siguiente: "Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora doña Olga Miranda Fernández en representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Pasajes Ancho debo condenar y condeno a NORCUS, S.L. a abonar a la actora la suma de 82.963,89 euros, con los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda y con imposición de las costas a la demandada.".
Por la representación procesal de OBRAS DE REHABILITACIÓN NORCUS S.L. se interpuso recurso de Apelación contra dicha resolución.
Recibidos los autos en esta Sala, se designó Magistrado Ponente y se señaló para la deliberación y votación de la presente apelación el día 7-12-2009 en cuya fecha se llevó a efecto dicho trámite.
VISTO:
Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrado Dª JUANA Mª UNANUE ARRATIBEL.
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se expone y ;
En el recurso de apelación se alude a tres motivos de impugnación de la resolución recurrida, que citaremos de manera sucinta, para su posterior examen detallado y separado:
.-defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad y precisión en la determinación de la pretensión ( art 416-5 de la L.E.Civil).Falta de identidad objetiva de la acción.
.- errónea valoración de la prueba.
En cuanto a la primera alegación del recurso obligará a efectuar una serie de consideraciones, la primera de ellas, que en nuestro ordenamiento la pretensión ejercitada en la demanda se identifica por los hechos alegados en la demanda y el suplico de la misma, pués en nuestro derecho no es precisa la edictio acctionis, la designación expresa de la acción ejercitada en la demanda.
Por contra en el proceso civil rigen una serie de principios, entre los que mencionaremos, el principio de rogación que se interrelaciona con el principio de congruencia que impide al organo judicial pronunciarse sobre aquellas pretesniones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser estas las que, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, delimitado por los sujetos del mismo ( partes ), por lo pedido ( petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir ( causa petendi), T.S. sentencia de 17 de noviembre de 2.006.
La consecuencia de lo anterior es que la " causa petendi" se identifica con el relato de los hechos efectuados en los escritos expositivos ( demanda y contestación ) y no con la norma jurídica que sirva de apoyo a la pretensión, púés la calificación en derecho de la acción ejericitada se entiende comprendida en el ámbito de operatividad de otro de los principios rectores del proceso civil, el principio " iura novit curia" al no vincular al Tribunal la denominación dada a aquella por las partes ni por otro lado puede impedir que el Tribunal base su decisión en fundamentos de derecho distintos de los invovados por las partes, si resultan adecuados, ya que al aplicar la norma adecuada a los hechos litigiosos, no se cause indefensión a las partes ( T.S. sentencia de 20 de octubre de 2.005).
Así en la demanda, en concreto, en los fundamentos de derecho, se hace mención al art 1.089 del
C.Civil y a que se reclama:
.- de un lado, la devolución de un pago realizado por unos trabajos cuya ejecución no se ha llevado a cabo. .- y de otro, que el resto de la reclamación se concreta en los perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente realización de los trabajos de restauración de fachada, consistente en la necesariedad de realizar nuevamente la fachada en su totalidad.
Y en el suplico se peticiona :
.- se condene a la demandada al pago de 106.422, 87 euros.
.- subsidiariamente, para el caso de que no se estime necesario hacer la fachada en su totalidad, se condene a la demandada a indeminzar por el importe de los reparaciones necesarias a realizar, cantidad que se determinara en ejecución de sentencia más los intereses.
Con la demanda se aporta dictamen pericial, en el cual, se concluye:
"recomendándose una nueva ejecución total de la rehabilitación de la fachada cuya valoración considerada es la siguiente:
Colocación y alquiler de andamios de seguridad incluso red de protección y bajantes de escombros.
21.571,40 euros
Picado del revestimiento de fachada incluso retirada de escombros 17.039,17 euros
Zarpeo y enfoscado de muros con mortero de cemento 1/3, aplicación de mano de anclaje con lechada de mortero de cemento diluida con resina acrílica especial para esta función y acabado con revestimiento acrílico coloreado. 37.440,30 euros
SUMA 76.050,87 euros
IVA 16% 12.168,14 euros
TOTAL 88.219,01 euros
En la contestación a la demanda, al folio 81, se hace mención a que de la demanda y del dictamen pericial que acompaña a la misma se desprende la valoración de los trabajos de rehabilitación en 88.219, 01, IVA incluido y se añade la otra suma ( 4.825, 60 euros ) haría un total de 93.044, 61 euros y si se descuenta la cantidad abonada ( 2.861, 74 euros) daría la suma de 90.182, 87 euros, desconociendo de donde sale la suma que se fija en el suplico de la demanda.
De ello se infiere señala la demandada defecto en el modo de proponer la demanda y además, si se analiza la demanda estamos en presencia de un intento de resolución del contrato de ejecución de obra solicitando el reintegro de la prestación o en una reclamación de daños y perjuicios.
En relación a la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda se plantea en el recurso de apelación que se alegó en la contestación y completada en el acto de la vista, sin que en la sentencia se aluda a la misma, guardando silencio sobre la misma, aunque como puede apreciarse, la propia sentencia en el fundamento segundo se ve obligada a completar.
Por lo tanto, la excepción procesal se planteó en momento procesal oportuno, en la contestación a la demanda, para su examen y resolución en la audiencia previa, de conformidad con los art 405-3, 416-5 y 424 de la L.E.Civil.
Este último precepto señala que el Tribunal admitirá las aclaraciones o precisiones oportunas y,en su caso, de no formularse aclaraciones y precisiones el Tribunal decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en que consisten las pretensiones del actor o frente a que sujetos jurídicos se formulan las pretensiones.
En el acta de la audiencia previa consta que se efectua aclaración de la suma reclamada y ninguna cuestión parece manifestarse en torno a la excepción antes mencionada, por lo que ha de entenderse subsanada ex art 424 de la L.E.Civil.
En aplicación del principio iura novit curia, de lo explicitado en la demanda, en los fundamentos y principalmente, en el suplico, con la matización efectuada en la audiencia previa se determinara que lo que se insta es dada la concurrencia de la exceptio non adimpleti contractus, la ejecución a costa del demandado, en el equivalente pecuniario.
Así en los supuestos de responsabilidad de la demandada por razón de los defectos en la ejecución del contrato de obra, la siguiente cuestión a resolver será la de si procede o no la indemnización solicitada a tenor del art 1.098 del C.Civil, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido: "Ciertamente el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso del contrato de obra da derecho al perjudicado a pedir al contratista la reparación. Se trata de una obligación de hacer, y en consecuencia, se le debe aplicar la regla contenida en el artículo 1098 del C.C., de manera que " si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa" ( sentencias Tribunal Supremo de 2 diciembre 1994, 13 mayo 1996 y 15 Julio 2005).
Sin embargo, esto no ha...
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