SAP Madrid 187/2015, 7 de Mayo de 2015
| Ponente | JOSE MARIA PEREDA LAREDO |
| ECLI | ES:APM:2015:6535 |
| Número de Recurso | 734/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 187/2015 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 9ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
C/ Ferraz, 41, Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0107521
Recurso de Apelación 734/2014 -1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 809/2013
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: D. /Dña. Segundo
PROCURADOR D. /Dña. JOSE MARIA TORREJON SAMPEDRO
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 734/2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
DÑA. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA
En Madrid, a siete de mayo de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 809/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 734/2014, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado D. Segundo, representado por el Procurador D. José María Torrejón Sampedro; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril; sobre nulidad de contrato se suscripción de participaciones preferentes y reclamación de cantidad.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, en fecha once de julio de dos mil catorce, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Segundo, representado por Procurador Sr. Torrejón Sampedro y defendido por el letrado Sr. Muñoz Bouzo, contra la entidad Bankia, S.A., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y defendida por el letrado Sr. Moyano Martínez, debo declarar y declaro la nulidad de los siguientes contratos: la suscripción de 120 participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid Finance Preferred, S.A., en fecha 28 de mayo de 2009, con el número de suscripción NUM000 ; la suscripción de 250 participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid Finance Preferred, S.A., en fecha 25 de junio de 2009, con el número de suscripción NUM001, y la orden de compra de obligaciones subordinadas de 150 títulos de la entidad Caja Madrid Finance Preferred, S.A., en fecha 16 de marzo de 2011, con el número de suscripción NUM002 ; asimismo, debo condenar y condeno a la demandada a la devolución de la suma reclamada de 52.000 euros, con la restitución por parte de la actora de los intereses percibidos por parte de la entidad demandada, con los intereses legales, en los términos establecidos en el fundamento jurídico sexto de esta resolución.
Con respecto a las costas procesales cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia y las que sean comunes por mitad.".
Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día seis de mayo del año en curso.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan
a los siguientes, no aceptándose el último párrafo del Fundamento de Derecho Quinto ni el Séptimo.
D. Segundo interpuso demanda contra Bankia, SA sobre nulidad por error en el consentimiento de tres órdenes de suscripción de participaciones preferentes y una de obligaciones subordinadas de Audasa, con la consiguiente restitución de prestaciones, pretensiones que fueron estimadas por la sentencia de instancia en cuanto a las participaciones preferentes, desestimándose la pretensión relativa a las obligaciones de Audasa. Contra dicha sentencia han interpuesto recurso de apelación ambas partes.
El primer motivo del recurso de Bankia, SA se refiere a la desestimación de la excepción de caducidad de la acción. Pero no se alegó dicha excepción ni fue resuelta por la sentencia de instancia, lo que impone desestimar el motivo.
En primer lugar debe corregirse el error en que incurre la sentencia de instancia al calificar como obligaciones subordinadas el objeto de la suscripción que hizo el actor de 150 títulos con fecha 16-03-2011 por importe de 15.000 euros. Tal y como consta en la orden de suscripción (folio 233 de los autos), no se trata de obligaciones subordinadas, sino de participaciones preferentes. Por tanto, cuanto se expone a continuación es aplicable a las tres órdenes de suscripción de participaciones preferentes objeto del proceso, de respectivas fechas 28 de mayo de 2009, 25 de junio de 2009 y 16 de marzo de 2011.
La segunda alegación del recurso de apelación de Bankia, SA es un resumen de los motivos de apelación que se esgrimen en las alegaciones siguientes. La tercera defiende que no existió relación de asesoramiento en materia financiera; la cuarta, error en la valoración de la prueba en cuanto al vicio del consentimiento apreciado (error); la quinta aduce error en cuanto a la carga de la prueba de la existencia del vicio del consentimiento; la sexta alude al supuesto incumplimiento por Bankia de su obligación de informar y a la entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación; la séptima se refiere a la inexistencia de un supuesto de nulidad radical; la octava, a la inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas; la novena, a la inexistencia de incumplimiento contractual; la décima se ocupa de las costas.
La sentencia de instancia aceptó el planteamiento de la demanda en cuanto a que el consentimiento de la suscriptora estuvo viciado por error al suscribir las participaciones preferentes, de ahí que la resolución del recurso se centre en este aspecto, no en el incumplimiento contractual, extremo en el que no se fundamenta la estimación de la demanda.
Sobre el concepto y la regulación legal de las participaciones preferentes no se suscita controversia, aceptándose la sentencia de instancia y dándose por reproducido lo que se expone en la misma a este respecto.
Bankia sostiene que se facilitó al suscriptor D. Segundo información suficiente sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes a través de la documentación que ha aportado a los autos y verbalmente a través de sus empleados.
I) Respecto del alcance de los deberes de información y asesoramiento que pesan sobre la entidad financiera, hay que partir de lo señalado por la paradigmática STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, y de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012):
... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto
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El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, "de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión", que "deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias" (apartado 3)
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El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe "proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional". Y aclara que esta descripción debe "incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas
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En su apartado 2, concreta que "en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de...
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