AAP Barcelona 153/2015, 15 de Mayo de 2015
| Ponente | AMELIA MATEO MARCO |
| ECLI | ES:APB:2015:656A |
| Número de Recurso | 1005/2014 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 153/2015 |
| Fecha de Resolución | 15 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 1005/2014
Procedente del procedimiento Ejecución hipotecaria nº 256/2014
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 Barcelona
A U T O Nº 153
Barcelona, 15 de mayo de 2015
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Amelia MATEO MARCO, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dª Mª Luisa GUZMAN ORIOL, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1005/2014 interpuesto contra el auto dictado el día 25 de julio de 2014 en el procedimiento nº 256/2014, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 Barcelona en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y apelados Dª Eugenia, Dª Inocencia, D. Bienvenido y D. Cristobal previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "No és procedent aplicar en aquesta execució la clàusula que fixa l'interès de demora. Tampoc ho és admetre una liquidació per un tipus més reduït.
No és procedent aplicar en aquesta execució la clàusula de venciment anticipat, cosa que obliga a l'executant a respectar el termini i fa que la sol·licitud de despatx d'execució hipotecària presentada per Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, contra Cristobal, Eugenia, Bienvenido i Inocencia esdevingui improcedent i s'hagi de denegar.
No és procedent despatxar aquesta execució perquè el titular del dret de garantia real que es pretén realitzar no és el Banc que la promou.
Pel cas que siguin revocats els pronunciaments relatius a la clàusula de venciment anticipat o a la falta d'inscripció en el Registre de la Propietat de la titularitat de la promotora d'aquesta execució i es mantingui el pronunciament sobre els interessos de demora, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, haurà de presentar una nova liquidació del deute en què no s'apliqui cap interès de demora."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.
Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.
En el presente procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., el Juzgado de Primera Instancia ha dictado Auto en el que se declara de oficio la nulidad del pacto séptimo de la escritura de préstamo hipotecario, correspondiente al interés de demora, que se establecía en el 18,75 %, así como el pacto sexto bis, relativo al vencimiento anticipado de la deuda. Además, considera que el titular del derecho de garantía real que se pretende realizar no es el Banco ejecutante, y deniega el despacho de ejecución.
Contra dicha resolución se alza el Banco ejecutante sólo por lo que se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado y a la titularidad sobre la garantía real.
Los ejecutados se oponen al recurso.
Titularidad de la garantía hipotecaria.
A pesar de que el Auto apelado se pronuncia en último lugar, después de decidir sobre las cláusulas que considera abusivas, en el presente recurso se analizará en primer lugar la cuestión relativa a la titularidad de la garantía hipotecaria por cuanto afecta la legitimación misma de la demandante para promover el presente procedimiento.
La cuestión que plantea la recurrente ya ha sido resuelta por esta Sala, y así hemos dicho en Autos de fecha 8 de octubre de 2013, 29 de diciembre de 2014, o 14 de enero de 2015, entre las resoluciones más recientes, lo siguiente:
"La cuestión que se somete a la consideración de esta Sala, vistos los términos del debate expuestos en el apartado anterior, se reduce a determinar si es necesario que el banco ejecutante inscriba el crédito hipotecario a su nombre en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi, cuestión de inusitada actualidad atendido el tremendo impacto que la actual crisis económica ha tenido en el sector financiero y los complejos procesos acometidos para su supervivencia por muchas entidades financieras, particularmente las cajas de ahorro, mediante la concentración o fusión de varias de ellas para luego traspasar todo su negocio financiero a unos bancos de nueva creación mediante escrituras de segregación que transmitían en bloque todos sus derechos y obligaciones, con el efecto de que las hipotecas constituidas en favor de las antiguas entidades continúan figurando en el Registro a su nombre pero es el nuevo banco el que promueve la realización de dichas garantías invocando para ello la cesión universal o el traspaso en bloque de dichos activos, tal y como acontece en el caso de autos con el UNNIM BANC SA UNIPERSONAL y la antigua CAIXA D'ESTALVIS COMARCAL DE MANLLEU.
Pues bien, la respuesta a esta cuestión viene siendo mayoritariamente negativa por parte de las distintas Audiencias provinciales en atención al carácter meramente declarativo que tiene la inscripción de la cesión, citándose con frecuencia la STS de 29 junio 1989 y de la cual se hace eco también la resolución ahora apelada. E inclusive, diferenciando la cesión singular de créditos, en cuyo caso se entiende necesaria la inscripción por exigencia del artículo 149 LH, de la cesión universal o traspaso en bloque de activos de una sociedad a otra, en cuyo caso se considera que no sería de aplicación dicho artículo.
Y aun reconociendo los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el artículo 149 de la LH, cuando previene que "la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad", y en el principio general de "rigor formal" que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues "su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos..." (así la STS de 3 de diciembre de 2004 o la de 7 febrero 2007 que destaca la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), esta Sala considera, en consonancia con la doctrina seguida por otras secciones de esta misma Audiencia (auto de 28 de junio de 2013 de la Sección 4, que cita los de la Sección 13 dictados en los rollos nº 926/12, 148/13 y 156/13; o el de la Sección 14 en el rollo 162/13 ; e inclusive el ya lejano auto de 16 de febrero de 1999 de la Sección 16) y de otras (AAP Pontevedra, a 20 de Mayo del 2013; AAP Madrid, sección 11, de 13 de Marzo del 2013; el APP Girona, sección 2, de 13 de Febrero del 2013), que no es necesaria dicha inscripción porque complementando la jurisprudencia nuestro Ordenamiento Jurídico (art. 1.4 Cci), no puede ignorarse la doctrina emanada de la citada STS de 29 de junio de 1989, luego reiterada en las sentencias de 23 noviembre 1993, 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 . En efecto, esta sentencia del año 1989 versaba sobre un banco (BANCO VIZCAYA) que, en escritura pública, se había subrogado universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (BANCO VIELLA SA), incluyéndose en esa subrogación una concreta hipoteca existente a favor del segundo. El banco cesionario, sin inscribir la cesión del crédito hipotecario concreto, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor y seguido que fue el procedimiento por todos sus trámites, terminó con la adjudicación de la finca en su favor. Después el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva y que tampoco era necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH, es decir, que...
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