STSJ Comunidad de Madrid 395/2015, 29 de Abril de 2015
| Ponente | MARIA DEL ROSARIO GARCIA ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJM:2015:4906 |
| Número de Recurso | 966/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 395/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2014/0027687
Procedimiento Recurso de Suplicación 966/2014
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Seguridad social 640/2014
Materia : Desempleo
Sentencia número: 395/15-FG
Ilmos. Sres.
D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 966/2014, formalizado por el Letrado D. GONZALO SALVADOR PEREZ VIVES, en nombre y representación de D. Jesús Ángel, contra la sentencia de fecha 15/09/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número Seguridad social 640/2014, seguidos a instancia de D. Jesús Ángel frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por Desempleo, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
Con fecha 13 de noviembre de 2012, D. Jesús Ángel solicitó un subsidio por desempleo, al encontrarse en dicha situación y tener a su cargo a un hijo menor de edad, que le fue reconocido en fecha 10 de diciembre de 2012 por la Dirección Provincial del SPEE, que emitió resolución por la que se aprobaba su derecho a percibir un subsidio por desempleo.
Dos días antes de que se emitiese la indicada resolución por la que se aprobaba el derecho a percibir el subsidio con fecha 8 de diciembre de 2012, el actor viajó a Colombia para atender asuntos personales y familiares, donde permaneció hasta el 22.02.2013.
Posteriormente, el actor hubo que viajar nuevamente a Colombia, en fecha 28 de julio de 2013, para regresar 31 días después, en fecha 29 de agosto de 2013.
En febrero de 2014, el actor ha solicitado la renovación de la prestación, dictándose resolución, por el Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 17.03.2014 extinguiendo la percepción de la prestación o subsidio reconocido y declarando la percepción indebida de prestación por desempleo en cuantía de 4942 Euros correspondientes al periodo de 08.12.2012 al 25.11.2013.
En el periodo comprendido entre el 08.12.2012 y el 25.11.2013 el actor percibió subsidio por desempleo en cuantía de 4942 Euros.
Se ha agotado la vía administrativa previa.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que desestimando la demanda formulada por D. Jesús Ángel en materia de desempleo contra el Servicio Público de Empleo Estatal DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Jesús Ángel, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/11/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21/04/2015 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
infracciones de derecho, art. 193.c) LJS.
Infracciones alegadas : arts. 25 y 47 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, art. 213 y demás concordantes de la LGSS en relación con la jurisprudencia contenida en la STS de 17 de septiembre de 2013
En primer lugar, ciertamente es de aplicación la jurisprudencia que se cita por el recurrente y la interpretación que en la misma se desarrolla, mantenida en otras muchas del Tribunal Supremo, y así lo ha estimado esta sección de Sala en previas sentencias, como las dictadas en los recursos 12/14 y 275/14, entre otras:
...establecido en la STS de 18 de octubre de 2012, estimamos que conforme a la misma jurisprudencia que se cita en la sentencia y en el recurso y que reproduce la STS de 27 de marzo de 2014 nos encontramos ante un supuesto de prestación suspendida. En efecto, esta última sentencia contempla un supuesto en el que se produce de la misma forma una salida al extranjero no comunicada e inferior a 90 días, para llegar a la conclusión de que se trata de un supuesto de prestación suspendida y no extinguida.
Es cierto como señala la juez de instancia que la no comunicación de la causa de suspensión de la prestación está prevista como falta grave en la LISOS. Sin embargo, pese a la correcta exposición y análisis de la jurisprudencia y las normas olvida en su argumentación que esta causa de suspensión, concretamente la estancia en el extranjero por tiempo superior a quince días pero inferior a noventa, es una creación jurisprudencial iniciada con la STS de 18 de octubre de 2012 que, expresamente declara:
"Esta causa de suspensión de la prestación de desempleo no se menciona expresamente en el artículo 212 LGSS, pero responde a la razón de ser común que inspira a la mayor parte de dichas causas de suspensión de la protección. Se trata casi siempre de situaciones temporales no prolongadas en las que el beneficiario no está a disposición de los servicios de empleo españoles para actividades formativas o de trabajo, pero que no alcanzan la entidad o la gravedad de las causas de extinción de la prestación establecidas en el artículo 213 LGSS ".
No cabe por tanto imponer a una causa de suspensión no prevista entonces sino construida posteriormente a partir de octubre de 2012 por vía de interpretación judicial, una consecuencia tan drástica como es la pérdida de la prestación de desempleo por el hecho de no haber comunicado una causa de suspensión que entonces, insistimos, no existía. Como afirma la STS de 27 de marzo de 2014 : El nuevo redactado dado al artículo 213.1, apartado g) de la Ley General de la Seguridad Social por el Real DecretoLey 11/2013, no resulta aplicable al presente caso, por evidentes razones cronológicas.
En suma, si bien la parte actora debe devolver el importe de la prestación correspondiente a los días en los que estuvo ausente de nuestro país, no por ello debe sufrir la pérdida definitiva de la prestación.
A todo ello cabe añadir que no consta la incoación del preceptivo procedimiento administrativo para la imposición de sanciones por incumplimiento de normas en el orden social, ni la previa tramitación del oportuno expediente para la imposición de sanciones por infracciones administrativas en el orden social en los términos establecidos en el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo sino que nos encontramos ente un procedimiento de reintegro de cantidades indebidamente percibidas, tal y como se hace constar en la Resolución del SPEE y no ante un procedimiento sancionador del RDLeg 5/2000, de 4 de agosto. La resolución administrativa impugnada no se adopta, efectivamente, en el "ejercicio de la facultad que le otorgan el artículo 229, 232 y 233 de la Ley General de la Seguridad Social, para imponer una sanción -en este caso, de extinción de la prestación por no haber comunicado a la entidad gestora la concurrencia de una causa que pudiera provocar la suspensión y/o extinción de la prestación", habiéndose dictado la misma "en el ejercicio de la gestión de la prestación y aplicación de las causas extintivas o suspensivas con reintegro de lo que resulte indebidamente percibido", y no desde la facultad sancionadora que tiene atribuida la Entidad Gestora de la prestación, a tenor del artículo 48.5 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden social, no constando incoado a propuesta de la Inspección de Trabajo, tal y como estipula el citado artículo 48.5 de la LISOS .
Por otro lado, la resolución administrativa objeto de judicial impugnación no acuerda imponer una sanción sino declarar la percepción indebida de prestación por desempleo sin que a ello se oponga el hecho de que en la citada resolución se haga mención de preceptos sancionadores ya que ello no implica que se haya tramitado un expediente de esa naturaleza cuando, como hemos dicho, no existe tan siquiera propuesta de sanción de la Inspección de Trabajo.
De la misma forma esta sección de Sala se ha pronunciado en sentencia de 18 de diciembre de 2014, rec. 632/14, de forma más extensa sobre los anteriores aspectos señalando lo siguiente:
Vemos pues que el Tribunal Supremo analiza desde la perspectiva sancionadora estos supuestos,...
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