SAP Orense 184/2015, 28 de Mayo de 2015
| Ponente | JOSEFA OTERO SEIVANE |
| ECLI | ES:APOU:2015:341 |
| Número de Recurso | 287/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 184/2015 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00184/2015
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 184
En la ciudad de Ourense a veintiocho de mayo dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense, seguidos con el n.º 797/13, Rollo de Apelación núm. 287/14, entre partes, como apelante NCG Banco SA, representado por la Procuradora D.ª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección del Letrado D. Adrián Dupuy López y, como apelados,
D. Lorenzo y D. Narciso, representados por la procuradora D.ª María José Conde González, bajo la dirección del Letrado D. Jesús Garriga Domínguez.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 11 de marzo de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Conde González, en nombre y representación de D. Lorenzo, contra NCG BANCO SA, DECLARO la nulidad de la orden nº NUM000 de adquisición de 70 títulos de Part. Preferentes Caixa Galicia Preferentes EM 18-05-2009, de fecha 15 de junio de 2009 por importe de 70.000 #, y de la orden n.º NUM001 de adquisición de 40 títulos de Part. Preferentes Caixa Galicia Preferentes EM 18-05-2009, de fecha 6 de abril de 2009 por importe 30.000 #.
Y CONDENO a la parte demanda a reintegrar a los demandantes en la cuenta asociada la cantidad de cien mil euros (100.000 #), incrementada con el interés legal, y deduciendo el importe de los rendimientos percibidos como remuneración con arreglo al contrato. La cantidad resultantes devengará ".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
La sentencia apelada declara nulo el contrato de suscripción de participaciones preferentes a que se contrae la demanda con los restantes pronunciamientos derivados recogidos en los antecedentes de la presente resolución.
Se alza en apelación la demandada interesando la revocación de la sentencia de instancia y dictado de otra por la que se desestime la demanda en su integridad, con imposición de costas a la parte actora. Subsidiariamente, pide que se obligue a las partes a la restitución recíproca de las cosas objeto del contrato en los términos recogidos en el recurso. La demandante se opone al recurso interesando su desestimación y condena en costas de la parte contraria.
El recurso se funda en los siguientes seis motivos: 1) incongruencia "extra petita". 2)infracción de los artículos 217, 316, 326 y 376 LEC al hacer recaer la carga de la prueba en la parte apelante y valorar la practicada de forma ilógica e irrazonable.3) apreciación incorrecta de error en el consentimiento e infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta. 4) errónea apreciación de oficio de ilegalidades en el procedimiento de suscripción de participaciones preferentes y de infracción de normas imperativas determinantes de nulidad. 5) Vulneración de los artículos 1.309, 1311 y 1313 CC y de la doctrina general de los actos propios. 6) infracción del artículo 1301 CC por no apreciar caducidad de la acción. 7) Vulneración del artículo 1303 CC en relación con el articulo 1307 CC al no restituir a las partes la situación anterior a la contratación. 8) vulneración del artículo 394 LEC .
Se plantean en el recurso cuestiones jurídicas reiteradamente resueltas por la Sala al analizar contratos análogos mediante sentencias de las que la entidad apelante es plenamente conocedora al haber sido parte en la mayoría de los procesos a que pusieron fin. En ellas se pronuncia la Sala, bien directamente, bien mediante remisión a la sentencia de instancia, sobre la caducidad de la acción, características y naturaleza de las participaciones preferentes, normativa de aplicación en relación con el deber de información de las entidades bancarias, según se trate de productos adquiridos antes o después de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva Mifid 2004/39/CE, carga de la prueba sobre el cumplimiento de dicho deber, requisitos para la declaración de nulidad por error en el consentimiento y efectos de esta declaración. Solo cabe insistir en lo razonado en aquellas resoluciones, al margen de la argumentación oportuna en relación con las circunstancias fácticas concurrentes en el caso y alegaciones al respecto de la recurrente.
La incongruencia en su modalidad "extra petita" supone la concesión de cosa distinta a la interesada e implica una infracción del deber de congruencia impuesto por el artículo 218 LEC, entendido como la necesidad de que entre la parte dispositiva de las resoluciones judiciales y las pretensiones deducidas exige la necesaria correlación o armonía a fin de evitar la vulneración del principio de contradicción y la efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva que se produciría con la modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal. No existe este defecto procesal cuando el juzgador hace uso de la facultad /deber de escoger la norma aplicable para la decisión de las controversias, con estricta sumisión a la Ley, de acuerdo con las reglas "iura novit curia" [el tribunal conoce el Derecho] y "da mihi factum, dabo tibi ius" [dame el hecho y yo te doy el derecho], siempre que lo haga sin alterar los hechos fundamentales alegados por las partes como base de sus pretensiones, como así ha ocurrido en el presente caso en el que el juzgador de instancia se atiene a los hechos alegados en la demanda para concluir que el alegado error en el consentimiento lleva aparejada la anulabilidad del contrato o nulidad relativa, no la nulidad absoluta, acción que, además, es una de las ejercitadas en el escrito rector (fundamentos jurídico cuarto sobre el fondo). En consecuencia, el primer motivo del recurso no puede ser atendido.
Las participaciones preferentes constituyen una vía de financiación empresarial a largo plazo, a medio camino entre las acciones y obligaciones o bonos, lo que ha llevado a calificarlas como "híbridos financieros". Son instrumentos de deuda ( artículo 401 y siguientes del texto refundido de la ley de sociedades de capital). Se contemplaban por primera vez en la ley 13/1985 de 25 de mayo de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (hoy derogada por la ley 10/2014 de 26 de junio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito) a efectos fiscales y de su consideración como recursos propios de las entidades de crédito. Según su artículo 7 se consideran recursos propios de las entidades bancarias, junto con las obligaciones subrogadas y otros productos similares, siempre que reúnan los requisitos exigidos por la disposición adicional segunda, apartado 1, de donde se desprenden las principales características del producto, con incidencia directa en el riesgo a ellas asociado, a saber: 1) la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes se fijan en las condiciones de emisión, si bien se supedita a la existencia de beneficios o reservas de la entidad de crédito emisora o dominante que también puede acordar discrecionalmente su cancelación por un período ilimitado, sin efecto acumulativo. Cabe igualmente la cancelación de la remuneración obligada por el Banco de España en función de la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. Igualmente es posible sustituir el pago de la remuneración, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz. 2) No otorgan a sus titulares derechos políticos salvo excepciones que se harán constar en la emisión. 3) No otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.4) Tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España. 5) No cotizan en bolsa, sino en mercados secundarios organizados, por lo que el adquirente solo recuperará la inversión si consigue la venta en ese mercado, dependiente de la coyuntura económica general y en especial de la situación del emisor. 6) En los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, el tenedor de las participaciones se sitúa a efectos de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, salvo de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.
Las características que se dejan mencionados permiten defender la complejidad de las participaciones preferentes, hoy implícitamente reconocida en el artículo 79 bis de la ley de mercado de valores toda vez que no las incluye...
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