SAP Asturias 189/2015, 22 de Mayo de 2015
| Ponente | MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APO:2015:1315 |
| Número de Recurso | 185/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 189/2015 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00189/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
S40020
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2013 0004423
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000185 /2014
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000384 /2013
Recurrente: Alicia
Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ
Abogado: ANGEL MARIA GARCIA-ORDAS MARTINEZ
Recurrido: Jon, CONSTRUCCIONES NJUFER, S.L, Leandro
Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, MARIA DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ, ALFREDO VILLA ALVAREZ
Abogado: PATRICIA DIAZ DEL VALLE, IGNACIO GARCIA GARCIA,
SENTENCIA Núm. 189/2015
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: DÑA. MARÍA PIEDAD LIEBANA RODRÍGUEZ
DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a veintidós de Mayo de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 384/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 185/2014, en los que aparece como parte apelante, DÑA. Alicia, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. MATEO MOLINER GONZALEZ, asistido por el Letrado DON ÁNGEL MARÍA GARCÍA-ORDAS MARTINEZ, como parte apelada-impugnante, CONSTRUCCIONES NJUFER, S.L., representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ, asistida por el Letrado DON IGNACIO GARCÍA GARCÍA y como parte apelada DON Leandro representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ALFREDO VILLA ÁLVAREZ, asistido de la Letrada DÑA. ELENA RODRÍGUEZ REBOLLO y DON Jon representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER RODRÍGUEZ VIÑES, asistido de la Letrada DÑA. PATRICIA DÍAZ DEL VALLE.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 15 de Enero de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Alicia, contra CONSTRUCCIONES NJUFER SL, D. Leandro, y contra
D. Jon, debo de condenar a la constructora demandada al abono al actor 7.208,53 #, junto a los intereses legales que en concepto de mora devenguen la citada cantidad desde la fecha de la demanda hasta el pago de la misma. Se imponen a la actora las costas causadas a D. Leandro, y contra D. Jon ."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DÑA. Alicia se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 7 de Octubre de 2014.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DÑA. MARÍA PIEDAD LIEBANA RODRÍGUEZ.
Por Dña. Alicia se formuló demanda frente a los agentes de la construcción CONSTRUCCIONES NJUFER S.L., D. Leandro y D. Jon, constructora, arquitecto superior y arquitecto técnico, respectivamente, ejercitando las acciones de responsabilidad prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación y la de responsabilidad contractual que nace de los distintos contratos celebrados entre demandante y demandados del Art. 1.124 del CC, y subsidiariamente, la acción derivada de la responsabilidad decenal del Art. 1.591 del CC, solicitando la condena solidaria de todos los demandados a abonar a la actora la suma de 23.956,49 euros, o subsidiariamente, de forma mancomunada, en la medida y proporción en que fueren legalmente individualizables sus responsabilidades. Condenando, asimismo, al arquitecto Sr. Leandro a emitir el certificado final de obra.
La sentencia de instancia estima parcialmente dicha demanda condenando a la constructora demandada, CONSTRUCCIONES NJUFER, S.L., a indemnizar a la actora en la cantidad de 7.208,53 euros, más intereses legales en concepto de mora, desde la fecha de la demanda hasta su pago. Con imposición a la demandante de las costas causadas a los arquitectos superior y técnico demandados.
Frente a dicha resolución se interponen sendos recursos de apelación por las representaciones de Dña. Alicia y de D. Jon, arquitecto técnico, éste por vía de impugnación. Habiendo desistido Dña. Alicia del recurso deducido frente al arquitecto superior, Sr. Leandro, en virtud de acuerdo alcanzado entre ambas partes, homologado por Auto dictado por esta Sala en fecha 7 de julio de 2014 .
En primer lugar, debe quedar patente, antes de abordar el recurso interpuesto en representación de Dña. Alicia, habida cuenta que en la demanda se ejercita acción de responsabilidad con fundamento en los preceptos de la Ley de Ordenación de la Edificación, que los mismos devienen inaplicables ya que las acciones derivadas de dicha ley aún no han nacido, al no haberse emitido ni el certificado final de la obra, ni haberse producido la recepción expresa o tácita de la misma.
Para que nazca la acción de responsabilidad "ex lege" que regula la LOE es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar " desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde lasubsanación de éstas" (Art., 6.5 y 17 1), suprimiendo el punto de partida de la regulación anterior "desde que concluyó la construcción".
Este es el criterio que viene manteniendo el Tribunal Supremo, así en la STS de 11 de diciembre de 2008 se señala que " esta Sala ha determinado el inicio de la responsabilidad de la dirección (facultativa) con la firma del certificado final de obra ". En la sentencia de 14 de enero de 2010, en que se cuestionaba si se hacía seguido el procedimiento establecido en el artículo 6 LOE para la recepción de la obra, señala claramente cuando se produce, precisando que " El artículo 6. 1 LOE -dice- "define la recepción de la obra como "el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes". Esta recepción puede ser expresa, con o sin reservas, o bien puede ser también tácita, como prevé el artículo 6.4 LOE, que establece que "La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito ". Y asimismo se pone de manifiesto en la reciente Sentencia de 23 de abril de 2014 en que se analiza la diferencia entre la responsabilidad contractual y la exigible en el ámbito de ordenación a la edificación, se señala que " Además, de que por tratarse de una obra en construcción quedaría igualmente excluida dicha vía de responsabilidad " en referencia a la aplicación de la responsabilidad derivada de la LOE.
En idéntico sentido se ha pronunciado esta Sala en Sentencias de 7 de febrero de 2011 y 19 de enero de 2015, al señalar que " En consecuencia, la vigencia de la acción se subordina a que el defecto, según su naturaleza, aparezca o se exteriorice dentro del plazo de garantía correspondiente, y que se ejercite dentro del plazo reseñado, sin perjuicio de las posibilidades interruptivas de la prescripción conforme a las previsiones legales, siendo incumbencia del perjudicado la prueba del primer aspecto (como ya había sentado el TS en sentencia de 17 de junio de 2002 a propósito de la responsabilidad decenal del art. 1.591 del código civil ). El dies a quo del plazo de garantía establecido en el art. 17 de la LOE, es la "fecha de recepción de la obra", es decir, para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar "desde la fecha de la recepción de la obra", sin reservas o desde la subsanación de éstas ( arts 6.5 y 17.1 LOE )".
Por tanto debemos dejar sentado que las posibles responsabilidades exigibles a los demandados, sólo lo serán en base a la responsabilidad por incumplimiento contractual nacida de los distintos contratos celebrados entre demandante y demandados, si bien con fundamento en el artículo 1.101 del C. Civil, no como erróneamente se cita en la demanda, a tenor del art. 1124 del citado texto legal, con excepción del arquitecto superior al haber desistido del recurso deducido contra el mismo, sin que, por ello se incurra en incongruencia alguna, toda vez que, nuestra actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio de calificación jurídica por el Juzgador, "iura novit curia", en los supuestos de error o imprecisión de la parte, siempre se extraiga de los hechos alegados, en cuanto han podido ser objeto de discusión, sin alterar los términos del debate, y no se cause indefensión a ninguno de los litigantes ( STS de 18 de junio de 2008 ).
A continuación analizaremos los distintos defectos constructivos que son objeto del recurso formulado por Dña. Alicia .
1o.- Muro de contención . En el recurso se alega que se trata de un defecto que tiene su causa en el cambio de ubicación de la vivienda unifamiliar a construir, realizado sin su consentimiento, lo que conllevó que la acera perimetral de la fachada oeste coincidiese con el borde de un talud con un desnivel de 3 metros, peligrando no solo la seguridad de los usuarios de la misma sino también la estabilidad de la propia acera, viéndose obligada a contratar la construcción de un muro de contención del terreno de 14 metros en el linde de la parcela con la carretera general, lo que le ha supuesto un...
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