SAP Madrid 248/2015, 27 de Abril de 2015
| Ponente | MARIA DEL PILAR RASILLO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2015:6201 |
| Número de Recurso | 111/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 248/2015 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0002274
Procedimiento Abreviado 111/2015
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 06 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1125/2014
SENTENCIA Nº 248/15
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
D. FRANCISCO FERRER PUJOL (Presidente)
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ
En MADRID, a veintisiete de abril de dos mil quince
Visto en juicio oral y público, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el rollo número 111/15 PAB, procedente del Procedimiento Abreviado núm. 1125/2014 instruido por el Juzgado de Instrucción número 6 de Madrid, por el delito contra la Salud Pública, contra los acusados D. Narciso, mayor de edad, nacido el NUM000 /1987, en Ciudad Real, hijo de Pio y de Angelica, con D.N.I. NUM001, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y D. Luis Alberto, mayor de edad, nacido el NUM002 /1989, en Bulgaria, hijo de Juan Pedro y de Coral, con documento de identidad búlgaro número NUM003, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; en la que han sido partes, EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª María Oliva Cabañas Aranda y los referidos acusados, representados por Procurador D. David García Riquelme y defendidos por Letrado D. José Ramón Ventura Arias. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 párrafo 1º inciso 1 º y párrafo 2º CP, del que son autores los acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando para cada uno de ellos la pena de 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 900 # con una responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 10 días. Comiso de la sustancia y efectos intervenidos. SEGUNDO .- La defensa de los acusados solicitó la libre absolución de los acusados. De forma subsidiaria, invocaba la aplicación de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal previstas en el artículo 21.1º, en relación con el 20.2º CP y atenuante 21.2 del mismo texto legal . Y también de forma subsidiaria, la aplicación del artículo 376 pfo. 2 CP .
HECHOS PROBADOS
De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que en hora no determinada pero inmediatamente anterior a las 2:45 horas del día 2 de febrero de 2014, los acusados
D. Narciso, mayor de edad, nacido el NUM000 /87, español, sin antecedentes penales y D. Luis Alberto
, mayor de edad, nacido el NUM002 /1989, natural de Bulgaria y sin antecedentes penales, procedieron a comprar diversas sustancias estupefacientes, por la zona de la Plaza de Chueca, de Madrid para su inmediato consumo por ellos y por cuatro amigos más en una fiesta que se iba a celebrar en esa misma noche en el domicilio de D. Narciso, sito en C/ CAMINO000 NUM004, NUM005 de Madrid, a cuyo fin cada uno de los participantes en la fiesta había puesto 80 #, encargándose de la compra de la sustancia los acusados.
En concreto, la sustancia que adquirieron para la fiesta fue: 25 ml de GHB; 34 pastillas de MDMA con un peso medio por unidad de 0,52 g y una composición de 99,7 mg/ comprimido; 0,749 g de anfetamina con una pureza del 31,7%; 0,743 g. De anfetamina con una pureza del 31,1%; 0,776 g de anfetamina con una riqueza del 31,3%: 0,821 gr de anfetamina con un riqueza del 29,1%; 0,622 g de anfetamina con una pureza de 31,1%; 0,551 g de anfetamina con una riqueza del 29,5%; 0,799 g de anfetamina con una pureza del 31,8%; 0,810 g de anfetamina con una riqueza de del 31,4%, 0,749 g de anfetamina con una riqueza del 30,7%; 0,277 g de cocaína con una riqueza del 18,8%; 0,386 gr de cocaína con una pureza del 14,2%, 0,403 g de cocaína con una riqueza del 25,6%; 0,400 g de cocaína con una riqueza del 25,9%; 0,407 g de cocaína con una pureza del 33,6%; 0,44 g de cocaína con una riqueza del 18,8%; 0,419 g de cocaína con una pureza del 23,5%; 0,401 gr de cocaína con una pureza de22,8% a pureza del 31,3%; y 4,029 gr de ketamina con una pureza del 86,0%.
El valor de esta sustancia en el mercado ilícito ha sido tasado en 615,10 #.
Cuando los acusados se dirigían al domicilio de D. Narciso, tras adquirir la droga, fueron interceptados por agentes de la policía municipal, que procedieron a su identificación y al verlos nerviosos, a su cacheo superficial. Al palpar unos bultos, los acusados procedieron a sacar la droga que acababan de comprar, que entregaron a los agentes.
D. Narciso y D. Luis Alberto en el momento de los hechos eran consumidores de sustancias estupefacientes. Ambos padecen un síndrome de dependencia de cocaína y consumo perjudicial de otros estimulantes.
Desde el 12 de junio de 2014 D. Narciso ha recibido tratamiento de rehabilitación en el Centro de Atención Integral a las Drogodependencias (CAID) Norte, con evolución favorable, habiendo logrado un buen nivel de reinserción social.
D. Luis Alberto se encuentra en tratamiento de desintoxicación en el CAID Norte desde el 5 de septiembre de 2014, con una evolución asimismo favorable.
En el momento de su detención se incautó a D. Narciso 55 # y a D. Luis Alberto 30 #.
No ha quedado acreditado que la droga intervenida a los acusados estuviera destinada al tráfico.
Con carácter previo debe entrar a conocerse de la petición de nulidad de las actuaciones alegada por la defensa de los acusados por la ilicitud de la diligencia de cacheo a la que fueron sometidos por los policías municipales, considerando vulnerados los derechos a la intimidad personal ( artículo 18.1 CE ), a la libertad ( artículo 17 CE ), a la integridad física y moral y a no sufrir un trato degradante ( artículo 15 CE ) y a la libertad de circulación ( artículo 19 CE ), por cuanto que entiende que la actuación de la policía no tenía amparo legal, pues no había sido ordenado por autoridad judicial, Ministerio Fiscal ni en colaboración con la Policía Nacional. Además, no estaba justificado ni era proporcional.
Señala la sentencia del Tribunal Supremo 277/2009, de 13 de abril, que dentro del amplio abanico de intervenciones corporales susceptibles de ser acordadas en el seno del proceso penal, pueden sucederse actos de muy distinto carácter: la toma de huellas dactilares, extracción de sangre, obtención de saliva, corte de cabello, examen de la cavidad vaginal o anal, exploración corporal superficial, cacheo externo, extracción de orina o examen radiológico, son sólo algunas de las posibilidades que puede ofrecer la práctica y a las que
es preciso dar respuesta individualizada.
La facultad de realizar un registro personal superficial o cacheo está prevista legalmente, aún de modo indirecto, en el artículo 282 de la LECrim y en el artículo 11.1 f y g de la Ley Orgánica 2/1986 de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado que faculta para hacer cacheos con inmovilizaciones transitorias de personas y 19.2 de la ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana.
En el mismo sentido, la STS 610/2010, de 30 de junio, con cita de la STS 1311/1995 de 28 de diciembre, indica que, cualquiera que sea la postura doctrinal e interpretativa del mencionado art. 20 de la LO 1/1992, lo cierto es que el Tribunal Constitucional, en sentencia 341/1993, lo ha declarado ajustado a la normalidad constitucional, por lo que las actuaciones encaminadas a la identificación de personas tienen cobertura legal. Obviamente, tales intervenciones policiales han de contar con las notas de racionalidad, adecuación, proporción y pertinencia, sin abrir espacios inmunes que permitan detenciones encubiertas fuera de los casos contemplados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS 763/2006 de 10 de julio ).
Por su parte, la STS 92/2004, 30 de enero, recuerda que la diligencia de cacheo no vulnera ningún derecho fundamental siempre que la actuación policial cuente con amparo legal que, en este caso, es el art.
19.2 de la LO 1/1992 de 21 de febrero, que autoriza su realización por la policía judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos. Será necesario, además, que esté racionalmente justificado, y se mantenga en los límites de la proporcionalidad.
En cuanto a la posible afectación del artículo 17 CE por la práctica de una diligencia de cacheo, la STC 107/85, de 7 de octubre, declaró que las garantías del artículo 17.3 CE no son aplicables a los retenidos en controles de policía que se acuerden para la comprobación e la identidad y estado de los infractores. Doctrina que es extensible a los cacheos, por haberlo entendido así el Tribunal Constitucional, pues según dice, aunque las diligencias de cacheo e identificación comportan inevitables molestias, su realización, con la consecuente inmovilización del ciudadano, durante el tiempo imprescindible para su práctica supone para el afectado un sometimiento legítimo, desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía ( STC 22/1988, de 18 de febrero ).
Finalmente, en relación con el derecho a la integridad física, derecho también invocado por la defensa, no está afectado tampoco por la mínima intervención corporal que el cacheo supone y el derecho a la intimidad hay que preservarlo extremando cuidadosamente el respeto a la persona haciéndolo en lugar reservado, evitando siempre posturas o situaciones degradantes o humillantes. (cfr. en este sentido SSTS 1066/23 de diciembre, 1378/1999,...
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