SAN 219/2015, 15 de Abril de 2015
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2015:1750 |
| Número de Recurso | 184/2013 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0000184 / 2013
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 02073/2013
Demandante: Desiderio
Procurador: MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA
Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA ALIMENTACION Y MEDIO AMBIENTE
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. LOURDES SANZ CALVO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
Madrid, a quince de abril de dos mil quince.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 184/2013 interpuesto por D. Desiderio representado por el Procurador Sr. Martínez de Lejarza Ureña frente a las resoluciones del Director General de Costas (por delegación del Ministro) de 27 de julio de 2012 -junto con la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la misma- y de 7 de febrero de 2013; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia en la que se declaren nulos y se anulen por no ser conformes a derecho los actos administrativos objeto del recurso (en cuanto atañe al acuerdo de 27 de julio de 2012 exclusivamente respecto de los puntos 2, 3 y 4 de su apartado resolutivo) y en consecuencia se declare la procedencia del reconocimiento a los recurrentes de la concesión de ocupación del dominio público marítimo-terrestre en aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Costas y el derecho de preferencia para la obtención de concesiones para nuevos usos y aprovechamientos que le fueron denegados en la resolución de 7 de febrero de 2013.
El Abogado del Estado, solicitó el complemento de expediente en relación con el primero de los actos impugnados, contestando el Ministerio que se remitió a esta Audiencia al ser objeto de otro recurso (37/2014), formulado escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, solicitó se acuerde la pérdida sobrevenida de objeto en relación con la resolución de 27 de julio de 2012 y en lo demás, la desestimación del recurso, con imposición de costas.
Por providencia de fecha 15 de julio de 2014 se puso de manifiesto a la parte recurrente el expediente administrativo correspondiente al Procedimiento Ordinario 37/2014, citado por el Abogado del Estado en otrosí del escrito de contestación a la demanda, al objeto de que pudiera efectuar las alegaciones que estimara pertinentes, presentando escrito a tal fin del que se dio traslado al Abogado del Estado que se ratificó íntegramente en su escrito de contestación a la demanda.
Recibido el recurso a prueba, practicada la admitida y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 7 de abril de 2015 en que tuvo lugar.
La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.
Se recurre en el presente recurso contencioso administrativo por la representación procesal de D. Desiderio :
- La desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del Director General de Costas (por delegación del Ministro) de 27 de julio de 2012 (expediente NUM003 -A Coruña) que, entre otros pronunciamientos, acordó declarar la extinción de las concesiones otorgadas a D. Jose Luis por Real Orden de 23 de marzo de 1904, con destino a fábrica de salazón de pescado y de la concesión otorgada por Real Orden de 12 de octubre de 1909 para la ampliación de la referida fábrica de salazón en la playa del Arenal, en el término municipal de Pobra do Caramiñal (A Coruña).
- La resolución del Director General de Costas (por delegación del Ministro) de 7 de febrero de 2013 (expediente NUM000 -Coruña) que acuerda no haber lugar al otorgamiento de la concesión para la ocupación del dominio público marítimo terrestre a D. Desiderio, en aplicación de la disposición transitoria primera de la Ley de Costas y concordantes de su Reglamento, en relación con la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Noia de unos 1.890,60 m2 que forma parte de la parcela numerada en el deslinde como nº NUM002, denominada " FINCA000 ", incluida en el dominio público marítimo terrestre en virtud del deslinde aprobado por O.M. de 28 de agosto de 2003 rectificada por O.M. de 21 de mayo de 2008, en el tramo de costa comprendido entre Punta Cabrío a marisma de A Pobra do Caramiñal, en el término municipal de Pobra a Caramiñal.
Siguiendo el orden de la demanda se va a examinar en primer lugar, la impugnación de la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 27 de julio de 2012.
Aduce el Abogado del Estado que del examen del expediente NUM001 se comprueba que la Administración ha dictado posteriormente resolución expresa que fue notificada en fecha 9 de diciembre de 2013 al recurrente, sin que se haya solicitado su impugnación antes del 10 de febrero de 2014 por lo que ha devenido firme. Considera que al haber sido sustituido el acto presunto inicialmente impugnado por otro expreso que ha ganado firmeza y no se ha sometido a control judicial, se ha producido la pérdida sobrevenida de parte del objeto inicial del recurso contencioso administrativo, quedando circunscrito a resolver únicamente la impugnación de la otra resolución objeto de la causa (7 de febrero 2013).
Frente a dicha pretensión opone la parte actora que no existe esa perdida parcial sobrevenida del objeto del recurso, por cuanto la resolución expresa no alteró el acto impugnado en vía administrativa, haciendo referencia a la reiterada jurisprudencia existente sobre la innecesariedad de ampliar el recurso contra una resolución expresa que no hace más que confirmar, sin modificación alguna, la resolución que se consideró desestimada por la ficción del silencio administrativo.
Sobre esta cuestión ha declarado la jurisprudencia en la STS de 19 de mayo de 2011 (Rec.2372/2008 ) lo siguiente El art. 36 de la Ley 29/1998 regula la llamada «acumulación por inserción» o «ampliación del objeto del recurso», de modo que, conocida la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso la relación prevista en el art. 34, el demandante puede pedir, dentro del plazo para interponer recurso contencioso-administrativo, que se amplíe el ya iniciado a la nueva actuación administrativa (apartado 1). Ahora bien, en el caso de que esta nueva actuación constituya la respuesta explícita a una petición cuya desestimación presunta por silencio es objeto de una impugnación contencioso-administrativa en trámite, el recurrente, además de conducirse como indica el apartado 1, puede aceptar el pronunciamiento expreso, desistir de la impugnación contra el acto presunto y, en el plazo para recurrir, instar otra contra aquel primero (apartado 4). En los términos de la Ley 29/1998 cabe una tercera posibilidad consistente en interponer un recurso contencioso administrativo independiente contra el acto expreso y después pedir su acumulación al que ya está en marcha contra el presunto, conforme a lo dispuesto en el art. 37 .
La primera nota que salta a la vista de la regulación descrita es que el legislador ha configurado las distintas reacciones del recurrente (ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación) con carácter potestativo, como lo evidencia el repetido uso del verbo «poder ». Ahora bien, o amplia, o desiste e insta otro proceso, o impugna y pide la acumulación en los plazos que contempla el art. 46 de la propia Ley, pues si no lo hace así la nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a los arts. 51, apartado 1, letra d ), y 69, letra c), de la LJCA .
Surge, sin embargo, la duda de si esta última afirmación rige para todos los casos. Dicho de otra forma, si el apartado 4 del art. 36, inexistente en su precedente (el art. 46 de la vieja Ley reguladora de esta jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 -BOE de 28 de diciembre -) y que no estaba previsto en el proyecto de Ley remitido a las Cortes (fue introducido en sede parlamentaria como enmienda 112 para «solucionar los problemas derivados de las notificaciones tardías»), obliga en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar, de modo que si el recurrente no opta por ninguno de ambos caminos su pretensión quedará en vía muerta, habida cuenta de que la decisión expresa tardía resultará inatacable por no haber sido recurrida en tiempo, mientras que la presunta ya no existe, pues la ficción que representa ha sido reemplazada por la ulterior explícita resolución.
Pues bien, la Sala no comparte esa tesis, porque la letra del precepto permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de un nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el art. 36, apartado 4, de la LJCA, parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio...
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ATS, 4 de Febrero de 2016
...por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional -sección primera-, en el recurso contencioso-administrativo número 184/2013 , sobre concesión en dominio público SEGUNDO .- Por Providencia de 19 de octubre de 2015, se acordó poner de manifiesto a las partes para alegaci......