ATS 694/2015, 21 de Mayo de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:4132A |
| Número de Recurso | 391/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 694/2015 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil quince.
Por la Sección 8 de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 18 de diciembre de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 88/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sabadell, en Diligencias Previas nº 550/13, en la que se condenaba a Moises como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de tres años de prisión y multa de 2.000 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago -o un día por cada cien euros o fracción que dejare de abonar-, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales que hubieren podido devengarse en la substanciación de la presente causa.
Contra dicha sentencia se presento recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Inocencio Fernández Martínez, actuando en representación de Moises , con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) por error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 4) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 9.3 , 24.2 y 120.3 de la Constitución Española .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Refiere el recurrente que la expresión contenida en el hecho probado sobre que la sustancia intervenida la tenía destinada para su ulterior venta a terceros, a cambio de precio, supone una predeterminación del fallo.
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La predeterminación del fallo consiste en emplear expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, asequibles tan sólo para los juristas y no compartidas en el uso del lenguaje común, con valor causal respecto al fallo y que suprimidas dejen el hecho histórico sin base alguna ( STS 25-4-05 ). La expresión "ánimo de traficar con drogas" no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo, de la misma manera que se excluyen de tal defecto procesal otras semejantes, como "procedieron a vender tales productos" tóxicos, "con finalidad de distribuirla (la droga), "pretendía introducir y destinarla a su distribución", "destinadas al tráfico", y otros similares ( STS 20-10-03 ), como las frases "las anteriores sustancias las poseía el acusado con intención de distribuirlas y venderlas a terceros" o "se dedicaba a la venta y suministro a terceras personas de pequeñas cantidades de heroína y cocaína" ( STS 4-3-04 ).
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Ninguna de las expresiones contenidas en el hecho probado incurren en las antedichas circunstancias, el relato emplea términos que resultan asequibles a cualquier ciudadano por pertenecer al lenguaje común; no contiene conceptos jurídicos que predeterminen el fallo, sino expresiones y palabras usuales que describen el dolo con el que actuaba el acusado.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Denuncia el recurrente que debió de haber apreciado la Sala la atenuante de drogadicción. Señala como documento que acredita el error de hecho la analítica que se le efectuó el 12 de abril de 2013, donde consta positivo a cocaína.
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Es doctrina de esta Sala que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS nº 189/2009, de 25 de Febrero ).
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La pretensión del recurrente ha de inadmitirse; salvo su alegación de ser consumidor y la prueba de analítica realizada el 12 de abril de 2013, que dio positivo en cocaína, no consta acreditado que tuviera afectadas sus facultades psíquicas por el consumo de drogas. Tampoco el recurrente ha acreditado que presente sintomatología propia de consumidor habitual. A lo que cabe añadir que, durante su detención policial, no fue objeto de asistencia médica alguna que pusiera en evidencia una posible patología o sintomatología propia de un consumidor habitual que, como consecuencia de su detención, presentara signos de falta de consumo de cocaína.
En definitiva, no consta probado que al tiempo de cometer el delito el recurrente estuviera afectado por "un síndrome de abstinencia" o una afectación de sus facultades volitivas derivadas de la necesidad de consumir drogas o de un estado de intoxicación debido a la ingesta de tales sustancias. Hemos reiterado, por todas sentencia 349/11, de 7 de abril , que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales. Y si bien en el desarrollo del motivo el recurrente considera que dicha falta de acreditación se debe a la inadmisión de la prueba solicitada en su escrito de defensa, consistente en informe por parte del médico forense sobre su adicción a la cocaína, lo cierto es que no reprodujo dicha pretensión al inicio del juicio ni formuló protesta por su inadmisión; además, tal y como justificaba el Tribunal de instancia en el auto de fecha 5 de noviembre de 2014, la prueba interesada en el momento en que se demandó resultaba superflua al no servir al fin perseguido con ella, dado el tiempo transcurrido entre la fecha de comisión de los hechos y su solicitud.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
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Alega el recurrente que se debió aplicar el tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP atendiendo a su dependencia a las drogas, a su situación de falta de trabajo y a la poca entidad de la cocaína base presente en la sustancia encontrada.
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Conforme al art. 368 CP son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción ( STS 04-11-11 ). La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ). Esta Sala ha declarado que se produce la escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas ( STS 13-03-12 ).
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El examen de la denuncia del recurrente ha de partir del contenido del hecho probado ( art. 884.3 de la LECrim ) en la sentencia. Los hechos, no hay duda, no pueden considerarse de menor entidad; el acusado portaba más de 24 gramos de cocaína, distribuida en envoltorios, destinada a la venta, con un valor en mercado de 1.500 euros. Además, no consta adicción alguna a sustancias estupefacientes, y carecía de actividad laboral que le permitiera generar los ingresos para adquirir el vehículo que conducía o para adquirir la droga que se le incautó, lo que muestra que no se trata de un hecho de escasa entidad. Tampoco constan circunstancias personales que permitan limitar su reprochabilidad personal, que puedan justificar la aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 del CP . Así lo ha considerado la sentencia recurrida.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Formula el cuarto motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 9.3 , 120.3 y 24.2 de la Constitución Española .
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Cuestiona la valoración que efectúa la Sala de los indicios.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
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En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que el día 4 de abril de 2013 el recurrente se encontraba circulando cuando, al percatase de la presencia policial, aceleró bruscamente, sin detenerse ante la señal de stop que le afectaba, lo que hizo que los agentes iniciasen su persecución hasta lograr interceptarlo, procediendo a su identificación y registro corporal; en cuyo transcurso se hallaron en su poder un total de cinco envoltorios de cocaína que arrojaban un peso neto de 1,135 gramos con una pureza del 11%; 1,079 gramos con una pureza del 34%; 1,036 gramos con una pureza del 34%; 1,092 gramos con una pureza del 12%; y el quinto 19,974 gramos con una pureza del 14%; que el recurrente guardaba escondidos en su ropa interior. Sustancia que en el mercado ilícito podía alcanzar un valor total de 1.500 euros.
El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:
i) Declaración de los agentes que intervinieron en los hechos; quienes tras ratificar el atestado, afirmaron que observaron cómo, al percatarse de su presencia, acelera y se salta un stop. Tras identificarle, le ocuparon ocultos en su ropa interior cinco envoltorios.
ii) Análisis de laboratorio oficial no impugnado por la defensa acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.
En definitiva, se considera que la tenencia de la droga para su distribución queda acreditada por prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia: las declaraciones de los agentes y el informe pericial, que no quedan desvirtuadas por la declaración del acusado, quien afirma que dichas sustancias estaban destinadas a su propio consumo, si bien no consta en las actuaciones prueba que acredite un consumo habitual. Elementos que unidos a la pluralidad de envoltorios hallados, la ausencia en el recurrente de actividad productiva lícita generadora de ingresos económicos suficientes para la adquisición de tal cantidad de sustancias, y su actitud de huida cuando se percata de la presencia policial, llevan a la conclusión lógica de la Sala de que la droga esta orientada a su distribución y venta a terceros.
Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
