STSJ Comunidad Valenciana 15/2009, 7 de Enero de 2009
| Ponente | MARIANO MIGUEL FERRANDO MARZAL |
| ECLI | ES:TSJCV:2009:22 |
| Número de Recurso | 502/2005/ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 15/2009 |
| Fecha de Resolución | 7 de Enero de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
15/2009
Recurso número 502/2.005
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
Sentencia número 15/2.009
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Mariano Ferrando Marzal
Magistrados
Don Rafael Manzana Laguarda
Don Juan Climent Barberá
___________________________
En la Ciudad de Valencia, a siete de enero de dos mil nueve.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 502/2.005, interpuesto por Don Alfredo, representado por la Procuradora Doña Purificación Higuera Luján y defendido por el Letrado Don José Manuel Navarro Hernández contra Resolución del Conseller de Sanidad de fecha 4 de febrero de 2.005 sobre solicitud de autorización de apertura de nuevas oficinas de farmacia en aplicación del módulo turístico en el municipio de Torrevieja (Alicante); habiendo sido parte, como demandadas, la Administración de la Generalidad Valenciana, representada y defendida por el Letrado de la Generalidad, y Doña Lina y Doña Nieves, representados por la Procuradora Doña Carmen Rueda Armengot.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se anulase y se dejase sin valor y efecto alguno la resolución recurrida, y en su consecuencia se ordene la retroacción del expediente administrativo del que dimana el recurso al momento en que se omitió el trámite de Audiencia y Vista conforme a lo manifestado en el Fundamento Jurídico Segundo de esta demanda; y en todo caso si se entra a resolver sobre el fondo, se declare expresamente que tan sólo procede autorizar la apertura de catorce oficinas de farmacia en el municipio de Torrevieja (Alicante) en aplicación de módulo turístico se ubicarán en el término municipal de Torrevieja, con exclusión del núcleo urbano consolidado habitado por la población censada, que comprende desde Canal Acequión, Carretera de Circunvalación, Avda. Baleares, Avda. París c/ Atenas y c/ Palangre, tal y como informó el Ayuntamiento de Torrevieja, y que en todo caso siempre se incluya en este núcleo urbano consolidado excluido la calle Salinero; y que no es posible la acumulación de autorizaciones de origen distinto; todo ello conforme a lo postulado en los motivos que constituyen los Fundamentos Jurídicos Tercero, Cuarto y Quinto de la demanda, con todo lo demás que fuese procedente en Derecho.
El Letrado de la Generalidad contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso.
Doña Lina y Doña Nieves contestaron a la demanda mediante escrito en el que terminaban suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en cuanto solicita en la primera parte del Suplico la nulidad del acto impugnado al no ser conforme a Derecho y se desestimasen el resto de los pedimentos del actor.
Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida y se emplazó a éstas para que formulasen conclusiones escritas, quedando los autos, una vez evacuado dicho trámite, pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, habiendo tenido lugar el día fijado al efecto y sucesivos.
En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Las pretensiones que la parte actora deduce en la demanda respecto del acto que es objeto de impugnación en el proceso se sustentan en los siguientes motivos:
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De carácter procedimental: infracción del artículo 84 LRJAPyPAC al haberse omitido el preceptivo trámite de audiencia previo a la redacción de la propuesta de resolución previsto en dicho norma ya que, tras habérseles otorgado dicho trámite en fecha 2 de agosto de 2.004, se incorporó al expediente una consulta al Ayuntamiento de Torrevieja evacuada por fax de 28 de enero de 2005 y se levantó un acta de la reunión celebrada por la Comisión de Actualización del Mapa Farmacéutico de la Comunidad Valenciana con fecha 27 de enero de 2005 de las que no se les dio traslado antes de dictarse resolución, lo que según alegan, les ha causado indefensión y justifica que se deje sin valor y efecto alguno la resolución recurrida y se ordene la retroacción del expediente administrativo del que dimana el recurso al momento en que se omitió el trámite de Audiencia.
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De carácter sustantivo:
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Improcedencia del cálculo de la población estacional ya que a tal efecto se computan como viviendas de segunda residencia las viviendas desocupadas o vacías lo que, según alega, incumple lo establecido en el artículo 22 de la Ley 6/1.998 de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana ; y de lo que concluye, realizando un nuevo cómputo poblacional que excluye dichas viviendas, que la población a considerar a efectos de autorización de nuevas oficinas de farmacia por módulo turístico es la de 50.040,4 habitantes y que, por ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de dicha Ley, sólo deben autorizarse catorce de dichas oficinas. Y cita a tal efecto la Sentencia de la Sección Tercera de esta Sala número 582/2004 de 2 de abril (Recurso 1635/2001 ) en la que según alega, tratando del ajustamiento a Derecho del artículo 3 del Decreto 149/2001 de 5 de octubre del Gobierno Valenciano - a cuyo tenor "a tales efectos se entenderá por viviendas de segunda residencia aquellos inmuebles clasificados como vivienda en los que no figure empadronado ningún habitante, y que no se hayan contabilizado como alojamientos temporales" - se llega a la conclusión de la imposibilidad de incluir en el cómputo las viviendas vacías o deshabitadas.
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Arbitraria delimitación de la zona en la que según la resolución impugnada deberían ubicarse las nuevas oficinas de farmacia autorizadas en aplicación del módulo turístico ya que dicha resolución, infringiendo lo establecido en el artículo 18.3 de la Ley 6/1998 excluye la zona del casco urbano - delimitado por el Canal Acequión, Carretera de circunvalación, Parque de las Naciones, Ronda Ricardo de la Fuente, c/ Martínez Guirao, c/ Pascual Flores, c/ Calera, Avda. París, c/ Atenas, c/ del Palangre y Mar Mediterráneo - sin tener en cuenta ni estar acreditada ni justificada en el expediente administrativo la ubicación concreta dentro del término municipal de Torrevieja de la población estacional lo que lleva a la situación de que se autoricen las nuevas oficinas turísticas en zona en la que ya existen oficinas de farmacia abiertas al público y, entre ellas, la de que el actor es titular sita en la calle Salinero 14 que entiende que debe ser incluida en el núcleo urbano consolidado de Torrevieja para lo que propone, de conformidad con lo expuesto por el Ayuntamiento de Torrevieja en su fax de 28 de enero de 2.005, la siguiente delimitación: Canal Acequión, Carretera de Circunvalación, Avda. Baleares, Avda. París c/ Atenas y c/ Palangre o, en todo caso, la inclusión en el núcleo delimitado por la Administración demandada de la calle Salinero.
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Improcedente orden de acumulación de las autorizaciones de apertura de nuevas farmacias concedidas mediante módulo turístico a las autorizaciones concedidas por módulo general para su adjudicación en un único procedimiento ya que entiende que debió ordenarse una tramitación separada de cada uno de los expedientes que han concluido con la autorización de apertura de oficinas de farmacia en base al "módulo turístico" respecto de los procedimientos iniciados por el nominado "módulo general".
Por lo que se refiere a la denunciada omisión del trámite de audiencia, es cierto que el art.84 LRJAP y PAC dispone que en todo procedimiento administrativo, inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se concederá traslado a los interesados quienes podrán alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes; y sólo se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado. Pero debe tenerse igualmente en cuenta que conforme a una muy reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS. 5/Julio/2006), ha venido afirmando que "los defectos de forma sólo determinan la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, y que esta regla, de relativización de los vicios de forma, que no determinan per se la anulabilidad, sino sólo cuando al vicio se anuda alguna de esas consecuencias, es también predicable, al menos en procedimientos de naturaleza no sancionadora como el que ahora nos ocupa, cuando el vicio o defecto consiste en...
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