STSJ Galicia 2499/2015, 14 de Mayo de 2015
| Ponente | JOSE ELIAS LOPEZ PAZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2015:3506 |
| Número de Recurso | 1371/2014 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 2499/2015 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-S-A
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2012 0001829
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001371 /2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 371/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de A CORUÑA
Recurrente: Violeta
Abogado: FLAVIO LOPEZ LOPEZ
Recurridos: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a catorce de mayo de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 1371/14 interpuesto por DOÑA Violeta contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de A CORUÑA siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Violeta en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL (RIESGO LACTANCIA) siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERGAS. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 371/12 sentencia con fecha 7- noviembre-15 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda. SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"Primero.- Da Violeta presta servicios como enfermera en la Unidad de UCI Intermedios del Centro Hospitalario Universitario de A Coruña (CHUAC), dependiente del Sergas, en turnos de mañana, tarde y noche./
La hija de la actora, nacida el NUM000 /2011, recibía lactancia materna en exclusiva desde su nacimiento./ Tercero.- El 6 de febrero de 2012 fue emitido informe por El Dr. Germán, que expresa que el trabajo de enfermería en la referida Unidad presenta riesgos físicos, químicos o tóxicos, biológicos y psicosociales para el mantenimiento de la lactancia natural. Obra en autos como doc. adjunto a la demanda y se da por reproducido por su extensión./ Cuarto.- En informe del servicio de medicina preventiva- prevención de riesgos laborales de CHUAC de 27 de enero de 2012 se considera que la actora es apta para el desempeño de las tareas en su puesto de trabajo no existiendo riesgo para la lactancia./ Quinto.- El 7/02/2012 la actora solicitó certificación médica de riesgo durante la lactancia natural. Por resolución de 9/02/2012 que se da por reproducida (expediente administrativo), el INSS resuelve que no procede la iniciación del procedimiento dirigido a la obtención de la correspondiente prestación, por no haber quedado acreditado que las condiciones del puesto de trabajo que desempeña influyan negativamente en su salud o en la del hijo./ Sexto.- Formulada reclamación previa fue desestimada por resolución de 14/03/201".
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"FALLO: SE DESESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Da Violeta frente al INSS y el SERGAS, ABSOVLIENDO alas demandadas de las pretensiones frente a ellas formuladas".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia, desestima la demanda de la actora declarando la inexistencia en su puesto de trabajo de riesgo para la salud durante el periodo de lactancia natural, absolviendo a los demandados el INSS y el SERGAS de las pretensiones frente a ellos formuladas. Esta decisión es impugnada por la representación letrada de la trabajadora demandante, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de recurso amparado en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que tiene por objeto examinar la normativa aplicada en la sentencia recurrida, señalando que la misma infringe, por interpretación errónea, el Art. 135 bis de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 45.1.d) del ET y artículo 26 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como infracción de la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del TS de fecha 21 de marzo de 2013 en la línea ya determinada por tal Tribunal en las sentencias anteriores de 17 y 28 de marzo de 2011, recursos 1865/2010 y 2257/2010, y de 3 de mayo de 2011, recurso 2707/2010 y otras análogas que igualmente cita el juzgador en su sentencia. Señalando que sobre cuyo alcance y valoración, la sentencia impugnada incurre, asimismo, en interpretación errónea; argumentando, en síntesis, que en el concreto ámbito de trabajo afectado (unidad de atención y cuidados intensivos a enfermos en estado crítico, o cuando menos muy delicado), con tal proceder se coloca a todas las afectadas en una situación imposible, alegando que en el concreto ámbito de trabajo afectado (un servicio de UCI, de las dimensiones complejidad y casuística del CHUAC, con las patologías que se concitan ) y con el grado existente de seguimiento y control ejercido sobre los potenciales riesgos por el servicio de prevención de riesgos operativo en las instituciones sanitarias (servicio de prevención y salud laboral. adscritos a las áreas de medicina preventiva) no es dable operar la pormenorización de esos concretos riesgos en los parámetros aludidos en la sentencia, a saber: conocer con detalle la naturaleza, extensión, características y tiempo de exposición de trabajador al riesgo, así corno el seguimiento operado para evaluar su relevancia. Se exige lo imposible, con la manifiesta indefensión para las trabajadoras, y que no hay posibilidad, pues, de operar una concreción en el grado y con el alcance exigidos en la resolución recurrida -en la línea de exigencia, por lo demás, establecida por el INSS- y, por el contrario, si se concita una situación de riesgo real para la actora y su lactante, de consecuencias imprevisibles para la salud de ambos.
A mayor abundamiento, se dice como hemos puesto de relieve anteriormente, dentro de la descripción que se opera del riesgo del trabajo a turnos, contenida en el informe aludido se detalla mas que sobradamente la incidencia del trabajo a turnos y en concreto la realización de turno de noche sobre la disposición de la madre para la lactancia natural, al señalar que "altera la producción de prolactina"; situación que a la postre puede desarrollar mastitis por alterar el ritmo de extracción de la leche".
Finalmente, se dice que como dato concluyente, que la posibilidad de disposición para la lactancia dentro del turno de trabajo, ya sea diurno o nocturno, en cualquier unidad de hospitalización (mas acentuado, si cabe, en el área de UCI) en lugar adecuado con el aislamiento, tranquilidad y demás condiciones básicamente tolerables, resulta imposible o cuando menos altamente dificultosa. Por ello, la única solución en estos casos pasa por la concesión de la prestación por lactancia, con el consiguiente permiso para la madre, tal como se ha postulado.
Partiendo de los incombatidos hechos probados de la resolución recurrida, la cuestión litigiosa consiste en determinar si la demandante cumple o no los requisitos para el devengo de la prestación, por concurrir las circunstancias que los aludidos preceptos establecen para la declaración de riesgo durante el periodo de lactancia natural. Y la respuesta que ha de darse a esta cuestión debe ser de contenido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia, tal como esta misma Sala resolvió en su Sentencia de 29 de junio de 2012 (Recurso 1095/2011 ), de manera que los argumentos usados allí por la Sala, han de ser los mismos que aquí se empleen, para desestimar la pretensión actora.
Se declara en la referida Sentencia que "...En cuanto a las normas reglamentarias que desarrollan la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el artículo 37.3.g) del Real Decreto 39/1997, de 17-1, que aprueba el Reglamento de Servicios de Prevención de Riesgos Laborales, establece que el personal sanitario del servicio de prevención estudiará y valorará, especialmente, los riesgos que puedan afectar a las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente, a los menores y a los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos, y propondrá las medidas preventivas adecuadas.
Por su parte, el Real Decreto 664/1997, de 12-5, de protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, procede de la transposición al Derecho español de la Directiva del Consejo 90/679/CEE, de 26-11, modificada por la Directiva 93/88/CEE de 12-10 y adaptada al progreso técnico por ulteriores directivas, y en su artículo 3 clasifica los agentes biológicos, en función del riesgo de infección, en los grupos siguientes:
-
Agente biológico del grupo 1: aquel que resulta poco probable que cause una enfermedad en el hombre.
-
Agente biológico del grupo 2: aquel que puede causar una enfermedad en el hombre y puede suponer un peligro para los trabajadores, siendo poco probable que se propague a la colectividad y existiendo generalmente profilaxis o tratamiento eficaz.
-
Agente biológico del grupo 3: aquel que puede causar una enfermedad grave en el hombre y presenta un serio peligro para los trabajadores, con riesgo de que se propague a la colectividad y existiendo generalmente una profilaxis o tratamiento eficaz.
-
Agente biológico del grupo 4: aquel que causando una enfermedad grave en el hombre supone un serio peligro para los trabajadores, con muchas probabilidades de que se propague a la colectividad y sin que exista generalmente una profilaxis o un tratamiento eficaz.
El ...
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