STSJ Andalucía 676/2015, 18 de Marzo de 2015
| Ponente | JUAN CARLOS TERRON MONTERO |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:2914 |
| Número de Recurso | 2802/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 676/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
S.D.R.
SENT. NÚM. 676/15
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMA. SRA. Dª. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Dieciocho de marzo de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2802/14, interpuesto por ACTIVA MUITUA 2008 contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE JAÉN, en fecha 15 de abril de 2.014, en Autos núm. 434/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por la recurrente en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra JOBENDE S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEBURIEDAD SOCIAL Y María Esther y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de abril de 2.014, por la que se estimaba en parte la demanda.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: "
Doña María Esther venía prestando servicios para la empresa JOBENDE S.L. cuando, a fecha 10/01/2011 se le reconoció por ACTIVA MUTUA 2008 el derecho a percibir prestación económica por riesgo durante el embarazo, con efectos económicos desde 05/01/2011.
ACTIVA MUTUA 2008 ha abonado a doña María Esther, por el período de tiempo comprendido entre el 05/01/2011 y el 03/06/2011, la cantidad bruta de 6.820,50 # (5.500,84 # netos) por el concepto de prestación por riesgo durante el embarazo.
A fecha 23/05/2013 JOBENDE S.L. mantenía con la Seguridad Social una deuda de
17.785,51 # por cotizaciones no ingresadas correspondientes al período de tiempo comprendido entre el 01/02/2010 y el 30/06/2011.
El 15/02/2013 ACTIVA MUTUA 2008 solicitó del INSS que se declarara a la empresa JOBENDE S.L. responsable del pago de la prestación de riesgo durante el embarazo satisfecha por la Mutua a la trabajadora doña María Esther, sin que conste ni resolución de tal solicitud por el INSS ni posterior interposición de reclamación previa por la Mutua actora."
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ACTIVA MUITUA 2008, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
ÚNICO.- Recurre la Mutua Activa Mutua, actora en la instancia, la sentencia de instancia, que declaro que "la responsabilidad en orden al abono de la prestación correspondiente a doña María Esther por riesgo durante el embarazo, por el período de tiempo comprendido entre el el 05/01/2011 y el 03/06/2011 y por cuantía bruta de 6.820,50 # (5.500,84 # netos), recae sobre la empresa JOBENDE S.L., sin perjuicio del anticipo por parte de ACTIVA MUTUA 2008 y sin perjuicio igualmente del derecho de tal entidad a repetir contra la mercantil JOBENDE S.L. y absuelvo al INSS y a la TGSS de las restantes peticiones deducidas en su contra". Es pretensión de la recurrente, que se declare en esta alzada, la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la empresa. Dicho recurso ha sido impugnado por el Instituto demandado.
Al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Seguridad Social, se denuncia que la sentencia de instancia, incurre en infracción, por interpretación errónea de los artículos 134 y 135 de la LGSS, en relación con el artículo 126 de la misma Ley y articulo 94 de la LGSS de 1966, así como al doctrina del TS en materia de anticipo de prestaciones y responsabilidad del INSS en caso de insolvencia acreditada de la empresa.
Es cuestión debatida la supuesta responsabilidad subsidiario del INSS, en caso de insolvencia empresarial, responsable por las prestaciones de la Seguridad Social que corresponden a la trabajadora a su servicio por riesgo durante el embarazo, por incumplimiento por la parte empleadora de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización.
Entiende la Mutua recurrente, que debe declararse dicha responsabilidad, de forma subsidiaria -por insolvencia- al INSS-TGSS, habida cuenta de la naturaleza profesional de la contingencia, de su asimilación al accidente de trabajo y por aplicación de las previsiones contenidas en el art. 126.2 LGSS, ligadas a las circunstancias de que la empresa se halla en situación de concurso y al descubierto en el pago de las cuotas a la Seguridad Social.
Dice el Tribunal Supremo en sentencia de 19 mayo 2014, sobre la Regulación legal de la protección de riesgo durante el embarazo, que:
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- No parece estar de más una referencia al origen de la institución de «riesgo durante el embarazo » y a su evolución en años recientes, lo que nos facilitará alcanzar la solución más razonable en orden a la cuestión que se plantea.
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- Como es sabido la prestación trae causa en el art. 26 LPRL (Ley 31/1995, de 8/Noviembre ), que en aras a la «protección de la maternidad» dispone que el empresario ha de adoptar las medidas oportunas de adaptación cuando las trabajadoras en situación de embarazo estén expuesta a «agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud» de aquéllas o del feto; y cuando tales medidas no resultasen posibles, pasarán las trabajadoras a desempeñar «un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado», incluso de diversa categoría o grupo profesional.
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- Posteriormente, por virtud de la Ley 39/1999 (5/Noviembre) se añade al texto original del citado precepto de la LPRL un nuevo apartado expresivo de que «(s)i dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras...
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