STS 182/2009, 13 de Febrero de 2009

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Bilbao instruyó Sumario núm. 5/2005 por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros contra Alfonso, Consuelo y Jose Francisco, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, que con fecha 29 de febrero cde 2008 dictó Sentencia núm. 21/2008 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : "En fecha no determinada Alfonso, con pasaporte colombiano núm. CC NUM000, nacido el 14 de febrero de 1973, en Bogotá (Colombia), hijo de Erasmo y de Rosa, Consuelo, con pasaporte colombiano núm. CC NUM001, nacida el 5 de mayo de 1970, en Corinto-Cauca (Colombia), hija de Carlos Alberto y de Matilde, ambos sin antecedentes penales y una tercera persona formaron una estructura que con un reparto de roles que cada uno debía desempeñar y en el que se impartían órdenes e instrucciones a otros integrantes entre los que se contaban personas que no han sido identificadas, dedicándose a organizar viajes de ciudadanos de países iberoamericanos, y en especial de nacionalidad colombiana, con salida desde el aeropuerto de Buenos Aires (Argentina) y con llegada habitualmente al aeropuerto de París (Francia), facilitándoles un visado no legítimo de un consulado español después de que aquellos les entregasen su pasaporte, para que estos ciudadanos colombianos después de llegar a París se desplazasen hasta territorio español en calidad de turistas y permaneciesen en España, país sin la correspondiente autorización administrativa, transcurrida la vigencia del visado. Para tal logro la tercera persona se encargaba de contactar con los ciudadanos colombianos que querían viajar a España en estas condiciones y les fijaba un precio por suministrarles los billetes de avión y la documentación ofreciéndoles también hospedaje mientras realizaba estas gestiones abonándoles el importe antes de emprender viaje o posteriormente en España a Alfonso o a Consuelo. Entre los ciudadanos colombianos que llegaron a España en esas condiciones se encontraba la identificada con número de clave NUM002, la cual contactó con la tercera persona en diciembre de 2004 ofreciéndole éste efectuar un viaje a España con visado de turista a cambio de 30 millones de pesos colombianos -unos 10.000 o 11.000 euros según cotización no oficial- y poder dedicarse al trabajo que quisiera, desplazándose el 14 de enero de 2005 desde la ciudad de Bogotá (Colombia) hasta Buenos Aires (Argentina) en que fue hospedada en un Hotel de esta ciudad por la tercera persona quien le facilitó los billetes de avión y la documentación con el visado no legítimo, trasladándose en avión a finales de enero de 2005 a París y desde esta ciudad se trasladó en autobús hasta Madrid. En Madrid contactó con Alfonso en un centro comercial de la ciudad exigiéndole éste el pago semanalmente de 400 euros durante siete meses, habiéndole abonado la cantidad de 1.500 euros. Otro de los ciudadanos colombianos trasladados fue el identificado con número de clave DIRECCION000 quien en fechas no determinadas del verano de 2004, contactó con la tercera persona después de que una amiga de Perú le facilitase el teléfono, desplazándose hasta la ciudad de Lima (Perú), entregándole en esta ciudad a la tercera persona unas fotos suyas, dirigiéndose posteriormente a Buenos Aires. La tercera persona le hizo entrega del pasaporte a través de una persona no identificada que seguía sus órdenes y el facilitó también los billetes de avión para venir a España a cambio de 2000 euros, viajando desde Buenos Aires hasta Santiago de Compostela y desde esta ciudad hasta Bilbao. En la Villa de Bilbao se encontró en distintos sitios con Consuelo previamente fijados por ésta a quien fue haciéndole entrega de diversas cantidades de dinero hasta un total de 2000 euros dejando de abonar el resto de la cantidad adeudada sin que se le fuese reclamado. La ciudadana colombiana identificada con número de clave NUM003, a través de su madre que se encontraba en España, en fecha no determinada del año 2004, la tercera persona que dispuso a introducirla en este país a cambio de 3500 euros, habiéndose trasladado a Lima donde se hospedó durante varios días en un apartamento mientras le gestionaban el visado no legítimo y desde esta ciudad viajó en avión hasta Buenos Aires donde se hospedó en el Hotel Cevallos donde fue atendida por una persona no identificada como Consuelo que seguía las instruciones de esa tercera persona y a quien le entregó el pasaporte recibiendo posteriormente dicho documento con el visado. La ciudadana NUM003 viajó desde Buenos Aires a París y desde esta ciudad se desplazó en autobús hasta Bilbao, habiéndole abonado a Consuelo 500 euros mediante pagos semanales de los 3.500 euros en que se había fijado como precio de la operación. El ciudadano colombiano identificado con el número de clave NUM004 en fecha no determinada de octubre de 2004 la tercera persona contactó con él y le ofreció viajar a España a cambio de 4000 euros lo que aceptó porque tenía aquí a su novia y quería trabajar, para lo cual se desplazó hasta Lima y después hasta Buenos Aires donde permaneció alojado en un Hostal entregándole a la tercera persona el pasaporte que después le fue devuelto con el visado no legítimo para llegar hasta Europa. Desde Buenos Aires viajó hasta París y desde esta ciudad se trasladó en autobús hasta Bilbao. La tercera persona le facilitó un número de cuenta donde hacer el ingreso de la cantidad de dinero exigida y un teléfono de contacto. No consta probado que Jose Francisco perteneciese a esa estructura y que dentro de la misma estuviese encargado de proporcionar instrucciones a las personas que iban a ser transportadas sobre la forma de comportarse en los controles fronterizos ni que acompañase a la tercera persona cuando mantenía contactos con los ciudadanos extranjeros que iban a ser introducidos en España. Los pagos que efectuó la ciudadana colombiana identificada con número de clave NUM002 a Alfonso fueron realizados mientras aquella se dedicaba a mantener relaciones sexuales por precio sin que haya quedado probado que éste hubiese mediado o intervenido para que aquella realizase esta actividad. No ha quedado probado que en fecha no determinada posterior a junio de 2004 Consuelo hubiese mediado para que la ciudadana colombiana identificada con el número de clave DIRECCION000 mantuviese relaciones sexuales por precio en un club de la localidad de Aranda de Duero (Burgos) durante tres meses mientras le abonaba la cantidad de 3000 euros por su traslado a España."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alfonso y Consuelo, como autores penalmente responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros con ánimo de lucro y perteneciendo a una organización dedicada a estas actividades, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de 4 años, inhabilitación especial para la profesión, oficio, industria y comercio relacionado con las actividades de intermediación de viajes, con el transporte de personas y de recaudación de dinero por operaciones comerciales realizadas en el exterior durante el tiempo de la condena, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena, a que indemnicen conjunta y solidariamente a NUM002 en la cantidad de 1.500 euros, a DIRECCION000 en la cantidad de 3.000 euros, a NUM003 en la cantidad de 3.500 euros y a NUM004 en la cantidad de 4.000 euros, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la LEC y al abono a cada uno de ellos de una novena parte (1/9) de las costas procesales causadas. Que ABSOLVEMOS a Alfonso y Consuelo de los delitos de prostitución de los que habían sido acusados, y a Jose Francisco de los hechos por los que había sido acusado, declarando de oficio el resto de las costas procesales. Declaramos la insolvencia de los acusados aprobando los autos de 1 de junio y 11 de mayo de 2006 dictados por el Juzgado de Instrucción 9 de Bilbao a tal efecto. Abóneseles para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación legal de los procesados Alfonso y Consuelo, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Consuelo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1º.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., al infringirse precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la ley penal, concretamente infracción penal. 2º.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por cuanto, esta parte estima hay error en la apreciación de la prueba. 3º.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim., al apreciarse y aplicarse de forma incorrecta la circunstancia agravante de ánimo de lucro prevista en el apartado tercero del art. 318 bis) del C. penal. 4º .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim., al entender que la sentencia incurre en predeterminación del fallo y en contradicciones de hechos probados. 5º.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.4 de la LECrim., al condenar la sentencia a un delito más grave del que ha sido objeto de acusación. 6º.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de derechos fundamentales recogidos en la Constitución Española.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Alfonso, se basó en los siguientes MOTIVOS DECASACIÓN: 1º.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., al infringirse precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la ley penal, concretamente infracción penal. 2º.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por cuanto, esta parte estima hay error en la apreciación de la prueba. 3º.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim., al apreciarse y aplicarse de forma incorrecta la circunstancia agravante de ánimo de lucro prevista en el apartado tercero del art. 318 bis) del C. penal. 4º .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim., al entender que la sentencia incurre en predeterminación del fallo y en contradicciones de hechos probados. 5º.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.4 de la LECrim., al condenar la sentencia a un delito más grave del que ha sido objeto de acusación. 6º.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de derechos fundamentales recogidos en la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebrar vista, y solicitó su inadmisión por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de febrero de 2009, sin vista.

La Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Segunda, condenó a Alfonso y Consuelo, como autores criminalmente responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, en el subtipo agravado de ánimo de lucro y pertenencia a organización, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, absolviéndoles de los delitos relacionados con la prostitución, absolviendo igualmente a Jose Francisco de otros delitos, tras la retirada de acusación, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los dos primeros acusados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Resolveremos conjuntamente ambos reproches casacionales, en tanto que los seis motivos que formalizan, son totalmente coincidentes.

Comenzando por el motivo cuarto, en él se plantea como quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo y contradicciones en el relato fáctico de la recurrida.

Pero para su desestimación debe observarse que ambos recurrentes se limitan a la transcripción de una serie de Sentencias de esta Sala Casacional en donde se marcan los requisitos jurídicos que deben presidir la estimación de un vicio sentencial como el denunciado, pero sin que se cite, alegue o se ponga de manifiesto ante este Tribunal, expresión alguna predeterminante o pasaje histórico que pueda contradecir otro de la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, de modo que, ante tal falta de anclaje impugnativo, el motivo debe ser radicalmente desestimado, no habiendo debido pasar la fase de admisión.

El motivo primero se articula por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero, a renglón seguido, los recurrentes se quejan de la vulneración del principio constitucional de la presunción de inocencia, por cuanto en su tesis, no existieron pruebas de cargo que avalasen el relato histórico de la sentencia recurrida. 1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ). 2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ). 3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ). 2. Los hechos probados de la sentencia recurrida narran una operación estructurada mediante organización para operar traslados a España, a ciudadanos de países iberoamericanos, especialmente de nacionalidad colombiana, con salida desde el aeropuerto de Buenos Aires (Argentina), y con llegada habitualmente al aeropuerto de París (Francia), facilitándoles un visado falsificado, que aparenta su expendición por un Consulado español, una vez que los inmigrantes ilegales les entregaban su pasaporte, para desplazarse después por vía terrestre hasta nuestro país, en calidad de turistas, permaneciendo sin la correspondiente autorización, transcurrida la vigencia del visado (apócrifo, como hemos dicho).

La organización se encargaba de los billetes y alojamientos, y percibía importantes sumas por tal "gestión", que oscilaban entre 3.500 hasta 10.000 euros, según los casos, cuyo pago se fraccionaba generalmente ya en España. La Sala sentenciadora de instancia no dio por probado que la dedicación a la prostitución de alguna de las víctimas, fuera consecuencia de las exigencias de tal organización. Existe finalmente una tercera persona que no ha sido juzgada, y que realizaba actos de autoría conjuntos relativos al delito enjuiciado.

La prueba que tiene en consideración el Tribunal sentenciador, son fundamentalmente las declaraciones testificales de las víctimas de estos hechos, inmigrantes ilegales, aspecto éste sobre el que no existe contienda alguna, identificados con números clave al prestar declaración como testigos protegidos (lo que igualmente no se combate en el recurso). Así, prestaron declaración ante los jueces "a quibus", tres testigos, relatando con toda clase de detalles los contactos, el recorrido, la falsedad de los visados, el precio exigido, parte del cual iban pagando con su trabajo en España, y un cuarto testigo (clave DIRECCION000 ), que no compareció en el plenario, consecuencia de encontrarse en paradero desconocido, leyéndose su declaración e introduciéndola en el juicio oral, por el mecanismo previsto en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Junto a estos testimonios que "han gozado de total credibilidad", según razona la sentencia recurrida, también comparecieron los funcionarios policiales que investigaron esta trama criminal. Señalaron la dificultad con que se encontraron para detectar la falsedad de los documentos con los que los ciudadanos colombianos fueron entrando en España, tras siete meses de investigación, se detectó un elevado nivel del vida en la recurrente Consuelo, archivando por el momento las pesquisas, hasta que se comprobó que en los visados existe un número cambiado, perteneciente a un lote de visados robados en Brasil, apareciendo consignado en Buenos Aires, cuando tenía que expedirse por un Consulado español en Colombia. De ahí, se dirigieron las investigaciones hacia un correo electrónico en el que bajo el falso nombre de " Casimiro ", junto a la dirección de dominio en internet, se encontraba el también recurrente Alfonso, usuario del mismo, y conocido entonces por la policía judicial como " Luis Andrés ", figurando así en los archivos policiales. De la interceptación judicial de tal correo, se obtienen mensajes que ponen de manifiesto la trama de traslado de personas, con ciertas amenazas en algunos casos, por falta del cobro del precio. Tras el correspondiente registro domiciliario en la vivienda de Alfonso, se halla abundante documentación (pasaportes, cédulas de identidad, tarjetas telefónicas, etc.), así como se realizan seguimientos del mismo, averiguando que es la persona que recibe los giros postales procedentes de los pagos de los ciudadanos extranjeros. También se hallaron anotaciones manuscritas con mención de personas, cantidades y teléfonos, en poder de ambos recurrentes. Estos datos son ofrecidos por el testimonio de los policías que llevaron a cabo la investigación e incluso los registros domiciliarios, y cuya cita concreta y pasajes de sus afirmaciones recoge la sentencia recurrida.

En consecuencia, no se ha vulnerado la presunción de inocencia de los censurantes, por la existencia de prueba incriminatoria, lícitamente practicada y valorada en términos de racionalidad, por lo que el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba, sin cita de documento alguno literosuficiente en su apoyo. Realiza uno y otro recurrente afirmaciones que contradicen los hechos probados, negando cualquier conocimiento de tal organización, cuya jefatura y control atribuyen al tercero declarado en rebeldía, sin asumir su función de recaudadores de aquél, cuando el relato histórico de la sentencia recurrida narra que formaban parte de una estructura con un reparto de roles, dedicándose a organizar viajes de ciudadanos iberoamericanos en los términos que ya hemos dejado expuestos más arriba. El tipo penal aplicado castiga al "que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España". La entrada tiene que ser ilegal, lo que nos pone en relación los requisitos para la entrada en territorio español, de los que se ocupa el art. 25 Ley de Extranjería, en el sentido de que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios. Añadiéndose que, salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España o en la normativa de la Unión Europea, será preciso, además, un visado, que no será exigible cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de identidad de extranjero o, excepcionalmente, de una autorización de regreso.

Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina científica más autorizada, en realidad lo que se incrimina es el favorecimiento del tráfico ilegal, en la medida en que perjudica los derechos que el ciudadano extranjero podría llegar a disfrutar en caso de que su entrada o tránsito por el Estado español hubiese sido realizada en condiciones de legalidad.

Esta Sala ha señalado, y así lo recuerdan las SSTS de 28-9-2005, núm. 1059/2005 y la152/2008, de 8 de abril, que el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legítimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 1595/2005, de 30 de diciembre, que afirma: "basta con que el ingreso en nuestras fronteras se lleve a cabo encubriendo el verdadero carácter, haciendo pasar por turistas a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución"; y la sentencia 1381/2005, de 20 de enero, que establece: "el tránsito por un puesto fronterizo no siempre encierra, según la experiencia general, un control efectivo; la utilización de tal clase de acceso no descarta la ilegalidad en la explotación lucrativa de la inmigración con grave riesgo para los derechos de los extranjeros, baste recordar la sumisión a la organización con desamparo para los extranjeros que implicaba el desposeerlos de sus pasaportes y la percepción por aquélla de las retribuciones correspondientes a los trabajos que desarrollaban los inmigrantes".

Esta doctrina jurisprudencial es perfectamente aplicable al supuesto enjuiciado, aspecto, por lo demás, no combatido, por lo que el motivo no puede prosperar.

Resta por dar respuesta casacional a los motivos tercero y quinto del recurso de ambos censurantes, el primero denuncia la aplicación incorrecta del subtipo agravado de ánimo de lucro, aún por vía incorrecta, pues se hace desde la perspectiva de un quebrantamiento de forma, y el quinto, al estimar que la sentencia recurrida condena a los acusados por un delito más grave que el que ha sido objeto de condena.

El Ministerio Fiscal había formalizado acta de acusación por un delito tipificado en el art. 318 bis del Código penal, en sus apartados 1, 2 y 5, y dos delitos de prostitución del art. 188.1 del Código penal, de los que fueron finalmente absueltos los recurrentes. El apartado 1 es el tipo básico, donde se define el comportamiento criminal, correspondiente al TITULO XV bis del Libro II del Código penal, bajo la rúbrica de los "DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS", integrado por el artículo 318 bis. El apartado 2, se refiere a si el propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de las personas. Por este subtipo agravado, la Sala sentenciadora de instancia absolvió también a los recurrentes, al declarar que "está excluida la aplicación del tipo cualificado por la existencia de un propósito de explotación sexual... al no resultar acreditados los hechos que se les imputaban", pero incorrectamente, con infracción del acusatorio, los jueces "a quibus" razonan que ello "no obsta para que se pueda aplicar el tipo agravado del apartado 3 -ánimo de lucro-, en cuanto que ha quedado acreditado el cobro de diversas cantidades por el tráfico ilegal de personas", señalando que se encuentra ínsito tal propósito de lucro "dentro del más amplio de explotación sexual", que era el formalizado por la acusación pública. Como argumenta el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, este razonamiento es erróneo, pues si ello fuera así, sobraría la acusación por ánimo de lucro cuando de explotación sexual se trata, y en el caso de ésta, el bien jurídico protegido se encuentra en la misma dignidad de la persona, fuera de otras connotaciones de tipo crematístico, que no exige propiamente el tipo. De modo que en este sentido, el razonamiento de la Sala sentenciadora de instancia es rechazable, aunque no, como veremos, la misma imposición de la pena que han individualizado los jueces de la instancia. Finalmente, concurre el apartado 5º de tal precepto, esto es, cuando "el culpable perteneciera a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades". La fundamentación jurídica de la combatida nos dice al respecto que la organización "resulta de haberse acreditado la existencia de un grupo de personas que mediante este acuerdo previo, se dedicaban al tráfico ilegal de personas, para lo cual había miembros de ese grupo que facilitaban a los ciudadanos colombianos trasladarse por diversos medios hasta Perú y Argentina, facilitándoles billetes de avión y pasaportes, que disponían de lugares para alojar a estas personas -hoteles y apartamentos-, mientras conseguían la documentación y el pasaje necesario para el viaje, otros miembros se dedicaban a atender a estas personas alojadas y otras que daban instrucciones para que supiesen comportarse en los puestos fronterizos, y por último, otros, que bien en aquellos países o en España, se dedicaban al cobro de las cantidades que se les exigían a los que viajaban ilegalmente". Pues, bien, los ahora recurrentes se dedicaban precisamente a esa labor de "cobro de las cantidades adeudadas por las víctimas del delito", lo que no impide, a la vista de que únicamente se ha probado que eran cuatro las personas perjudicadas, para que el Tribunal sentenciador entienda aplicable el apartado sexto, a cuyo tenor, "los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada".

De modo que, aunque proceda la inaplicación del apartado tercero, ánimo de lucro, por falta de acusación del Ministerio Fiscal en este sentido, la concurrencia del subtipo agravado de organización (apartado 5) produce necesariamente la imposición de "las penas superiores en grado a las previstas en los apartados 1 a 4 de este artículo", y recuérdese que el apartado uno tiene prevista una pena de cuatro a ocho años de prisión. Por efecto del tipo atenuado que se contiene en el apartado 6, la pena será la inferior en grado a la respectivamente señalada, con lo que ambos preceptos se neutralizarían en la concreta dosimetría a imponer, llevándonos de nuevo a la pena básica de 4 a 8 años de prisión. Pues, bien, si el Tribunal de instancia dispuso para los recurrentes una pena de cuatro años de prisión, no existe infracción legal alguna, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Al proceder la desestimación de ambos recursos, se han de imponer las costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.