STSJ País Vasco , 22 de Noviembre de 2011
| Ponente | JUAN CARLOS ITURRI GARATE |
| ECLI | ES:TSJPV:2011:6022 |
| Número de Recurso | 2436/2011 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 2436/11
N.I.G. 48.04.4-10/010918
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintidós de noviembre de dos mil once.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por SABICO SEGURIDAD S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de los de Bilbao, de fecha cinco de mayo de dos mil once, dictada en proceso sobre DESPIDO (DSP), y entablado por don Onesimo frente a SABICO SEGURIDAD S.A. y SEGURIDAD LPM S.L.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
El actor Onesimo, mayor de edad, con DNI Nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa SABICO SEGURIDAD SA, con la categoría de vigilante de seguridad / escolta, con antigüedad del 9-7-02, con relación laboral de carácter indefinido. La retribución del trabajador ascendía en importe prorrateado a 3258'34 euros mensuales con pp pagas extras.
Por parte del Gobierno Vasco se procedió a convocar nuevo concurso para la adjudicación del servicio de protección de personas, adjudicándose a varias empresas, entre las que se encontraba la empresa SEGURIDAD LPM SL. En las bases técnicas del concurso aparecía el listado de los escoltas subrogables, entre los que se encontraba el actor.
Entre los servicios adjudicados a tal empresa se encontrarían el correspondiente al identificado como NUM001 .
Por parte del Gobierno Vasco se comunica a la empresa SABICO SEGURIDAD SA, que con fecha 13/11/2010 finalizaría la prestación de servicios.
Mediante comunicación fechada el 9/9/2010, la empresa SABICO SEGURIDAD SA remite al actor una carta, en la que se le informaba que a partir del 14/11/2010 pasaría subrogado a la nueva adjudicataria del servicio, SEGURIDAD LPM SL. Personado en dicha empresa el 15/11/2010 se le informó al trabajador que no se le consideraba personal subrogable.
El actor en el periodo de los siete meses anteriores al 14/11/2010, estuvo prestando servicios de protección adscrito a servicios de escolta que se relacionan en la certificación remitida por el Gobierno Vasco (Jefatura de seguridad ciudadana), que se da por transcrito. En concreto, el actor estuvo adscrito al protegido identificado como NUM001, el cual fue creado en fecha 18 de junio de 2010, con anterioridad a estar adscrito a este servicio lo estuvo al NUM002, NUM003 y NUM004 los cuales fueron desactivados por el Gobierno Vasco, antes del 14-11-10 y por ello no han sido subrogados a SEGURIDAD LPM SL..
El material de inhibición es propiedad del Gobierno Vasco y se utiliza por los escoltas asignados a labores de seguridad . El resto de material, y en particular las armas, son de propiedad de las respectivas empresas adjudicatarias.
Con fecha 19-11-10 se interpuso por el actor papeleta de conciliación previa, celebrándose el acto de conciliación sin avenencia el 9-1-10.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "Que estimando la demanda presentada por Onesimo contra SEGURIDAD LPM S.L y SABICO SEGURIDAD S.A., sobre DESPIDO, declaro el mismo IMPROCEDENTE, condenando a la empresa SABICO SEGURIDAD S.A, a que en el plazo de cinco días y con opción del trabajador, readmita a Onesimo o le indemnice con la cantidad de 40236'95 euros, y en uno y otro caso con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, absolviendo al resto de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento."
Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por la demandada condenada en la misma, el cual fue impugnado por la parte demandante.
En fecha 11 de octubre de 2011 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 14 de noviembre, acordándose, entre otros extremos, que se deliberara y se decidiera el recurso el día 22 de noviembre de 2011, lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.
Sabico Seguridad, S.A. (en adelante, SABICO) formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado parcialmente la demanda que formuló don Onesimo y condena a SABICO y absuelve a L.P.M., S.L., (en adelante, LPM) por considerar ilegal el cese en la relación laboral del demandante, acontecido el día 14 de noviembre de 2010, entendiendo sustancialmente que no procedía la subrogación del demandante por LPM al amparo del artículo 14 del convenio colectivo de empresas de seguridad privada entonces vigente (publicado en el BOE de 10 de junio de 2005 y en parecidos términos, el posterior, publicado en el BOE de 16 de febrero de 2011) o del 44 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) o por entender que media tal obligación al ser considerado el demandante personal subrogable en la nueva contrata o por concurrir un caso de cesión de plantilla.
En el escrito de formalización del recurso SABICO se plantean cuatro motivos de impugnación, enfocados el primero por la vía del apartado b y los otros tres por la vía del apartado c, ambos del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . En el primero se pretenden cuatro reformas fácticas.
En el segundo, se alega la infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores .
En el tercero, se aduce la infracción del artículo 14 del citado convenio colectivo y del artículo 1257 del Código Civil, al no haberse asumido la subrogación vía tal precepto de convenio o por incluirse al demandante como personal subrogable en la contrata.
En el cuarto, se insiste en tal subrogación esta vez por haberse entregado los inhibidores y por tratarse de un caso de cesión de plantilla, citando como infringido el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .
El señor Onesimo presenta un escrito de impugnación de tal recurso en el que se opone a los tres indicados motivos y niega la existencia de subrogación alguna, pretendiendo que se confirme la sentencia recurrida, tras desestimarse tal recurso formulado por la codemandada.
Dado lo dispuesto en la disposición final séptima , punto primero, de la Ley reguladora de la jurisdicción social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) al caso de autos no le resulta aplicable su texto y si el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral previa y ya citada, que quedará derogado a partir de la entrada en vigor de la citada Ley 36/2011 (disposición derogatoria única).
Reforma de los hechos probados.
Seguimos el orden que se propone en el escrito de formalización del recurso.
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- Reforma del primer hecho probado.
Se pretende señalar que el salario bruto mensual, incluido el prorrateo de pagas de vencimiento periódico superior a un mes, es de 3066,02 euros, siendo el importe del plus de vestuario de 74,53 euros al mes y el de transporte de 75,18 euros al mes.
En realidad, si se hacen esos descuentos, la resultante son 3108,63 si examinamos las últimas nóminas, que es en lo que se funda la recurrente.
Como quiera que lo que discute la recurrente en el recurso es que esos dos complementos puedan ser considerados salario, objetivo al que endereza el segundo motivo de impugnación.
Por tanto, lo procedente resulta en fijar que tal salario es de 3108,63 euros, aparte plus de vestuario, 74,53 euros y transporte, 75,19.
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- Reforma del cuarto hecho probado.
Pretende que se especifique en tal hecho que dos concretas personas, las identificadas con los epígrafes NUM002 y NUM003 no fueron objeto de adjudicación a alguna empresa adjudicataria del servicio de acompañamiento y escolta del Gobierno Vasco en noviembre de 2010.
Ciertamente parece que se desactivaron varios servicios y entre ellos la escolta a tales personas, lo que ya se señala en la sentencia recurrida. Por tanto, tal adición resulta redundante, pues nadie discute que el actor hubiese escoltado a personas incluidas en la contrata del Gobierno Vasco en los siete meses previos a la fecha del cese laboral, debiendo considerarse que el criterio que consideramos correcto es el de determinar a quién escoltaba al final de tal contrata y no a quien no escoltaba, según explicamos en el fundamento de derecho siguiente. No estimamos esta reforma.
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- Reforma del tercer hecho probado.
Pretende añadir un párrafo nuevo que diga: "Como consecuencia de las desactivaciones llevadas a cabo por el Gobierno Vasco en agosto de 2010 Sabico Seguridad, S.A. procede a la extinción del contrato de trabajo de 18 trabajadores, utilizando el criterio de la selección del más moderno establecido en el artículo 15 del Convenio de Seguridad, no estando incluido el trabajador por tener un contrato más antiguo que los afectados por la extinción.".
No expresa la recurrente la razón de relevancia para el caso concreto, trascendencia para la suerte del pleito que tampoco nosotros llegamos a alcanzar por ciencia propia.
Similar reforma fáctica, planteada por la misma recurrente, ha sido ya desesestimada en pleito parecido al presente en su sentencia de fecha dieciocho de octubre y cinco de julio de 2011, recursos...
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STS, 4 de Diciembre de 2012
...de fecha 22 de noviembre de 2011, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el recurso núm. 2436/11 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por SABICO SEGURIDAD, SA. (SABICO), contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2011, ......