STSJ País Vasco 483/2011, 1 de Julio de 2011
| Ponente | LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2011:5548 |
| Número de Recurso | 14/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 483/2011 |
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 14/11
SENTENCIA NÚMERO 483/11
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SÁIZ
En la Villa de Bilbao, a uno de julio de dos mil once.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, han pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el uno de Septiembre de dos mil diez por el Juzgado de lo Contencioso - Administrativo nº 1 (Bilbao ) en el procedimiento ordinario número 1.374/09.
Son parte:
- APELANTE : AYUNTAMIENTO DE SONDIKA, representado por el Procurador D. GERMÁN APALATEGUI CARASA y dirigido por el Letrado D. ALBERTO FIGUEROA.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA, Magistrado de esta Sala.
Por el Juzgado de lo Contencioso - Administrativo nº 1 (Bilbao) se dictó el uno de
Septiembre de dos mil diez sentencia en el procedimiento ordinario número 1.374/09 promovido por el AYUNTAMIENTO DE SONDIKA contra LA NEGATIVA DEL AYUNTAMIENTO DE SONDIKA DE ANTENDER AL REQUERIMIENTO CURSADO POR LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DEL PAÍS VASCO, PARA CUMPLIR LA LEY 39/1.981 EN MATERIA DE BANDERAS.
Contra dicha sentencia se interpuso por AYUNTAMIENTO DE SONDIKA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 30/06/2.011, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
I
La presente apelación se formula contra de la Sentencia del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 1 de Bilbao, de 1 de Septiembre de 2.010, que estimó el RCA nº 1.374/2.009, interpuesto por la Abogacía del Estado contra la negativa del Ayuntamiento de Sondika ante el requerimiento de la Delegación del Gobierno en orden al cumplimiento de la Ley 39/1.981, de 28 de Octubre, sobre uso de bandera.
En disconformidad con dicha sentencia, sostiene en primer lugar la representación del municipio apelante la nulidad por incongruencia de su fallo con el suplico de la demanda, que instaba la declaración de "no conformidad a derecho de la actuación de incumplimiento", mientras que dicha Sentencia procede a, "anular la actuación recurrida por no ser la misma conforme a derecho", y ello lleva a dicha parte a recordar el tenor del artículo 71.1 LJCA y a destacar el supuesto error de anular una inactividad, que es algo que solo procedería respecto de actos y disposiciones.
Adicionalmente expresa no compartir los argumentos de la Sentencia pese a aceptar que engarzan con una jurisprudencia consagrada, y sigue la exposición de los de dicha parte, que se resumen ahora en la idea principal de que desde la aprobación de la referida Ley 39/1.981 hasta nuestros días, en la CAPV se ha venido interpretando la misma en un sentido no coincidente con el puesto de relieve por el requerimiento gubernativo, (y sentido que ha pasado desapercibido para ciudadanos y representantes en Sondika), y que es el acogido por la Sentencia de que el desuso no prevalece sobre la ley y que la bandera española debe ondear diariamente y no excepcionalmente.
El Ayuntamiento apelante habría interpretado durante veintinueve años que solo debería ondear dicha bandera cuando lo hiciera la autonómica en base a los criterios adoptados como proposición no de ley del Parlamento Vasco en sesión de 28 de Julio de 1.983, siendo criterio interpretativo de las propias Administraciones, acorde con la ley, que los Tribunales deberían acoger desde pautas de deferencia . Se le compele ahora a la colocación, apartándole de su práctica, sin una iniciativa popular al respecto, y cabe preguntarse el porqué de esa pretensión actual cuando no se planteó en el contexto en el que la ley se aprobó, sin que la cuestión resulte inequívoca, (citándose una sentencia del TSJ de Cataluña de 1.996), y sin que los criterios jurisprudenciales que se citan en la Sentencia resulten los más acordes con los valores constitucionales, y, si se pretende que la bandera ondee al margen de la voluntad de los poderes públicos afectados tras 29 años sin problema alguno, la solución puede ser el origen de un problema.
Tras otras consideraciones acerca de la aplicación normativa contraria al sentir social y de lo que a su juicio esta Sala debe respaldar, se hacen precisiones sobre diversos preceptos, - arts. 4.2 CE, 3.1 y 4 Ley 39/1.981, y 3º del CC -, para sostener la tesis de que corresponde la aplicación del principio de "lex specialis derogat lex generalis" cuando se trata de las CC.AA. cuyos Estatutos reconocen una bandera propia. -Arts. 4 y 6 -. Se hace cita en tal sentido de la Sentencia del TSJ de Cataluña nº 611/1.996 .
Se opone a la apelación la Abogacía del Estado que, respecto de la infracción del artículo 71.1 LJCA, hace cita de la STS de 2 de Diciembre de 2.008, que guardaría identidad de supuesto con el presente. Aborda después la imperatividad de los arts 3.1 y 4º de la Ley 39/1.981, de 28 de Octubre, destacando consideraciones de la STS de 14 de Abril de 1.988, (RJ. 3.336), de esta misma Sala y, nuevamente, de la del TS de 24 de Julio de 2.007 . (RJ. 4.797), corroborada por la STS de 22 de Setiembre de 2.008, con alusión igualmente al criterio jurisprudencial acerca de lo que dispone el ...
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