STSJ Comunidad de Madrid 273/2015, 18 de Marzo de 2015
| Ponente | JOSE ARTURO FERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJM:2015:4453 |
| Número de Recurso | 334/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 273/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1, Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2014/0005359
Procedimiento Ordinario 334/2014
Demandante: D./Dña. Marta
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN BARRERA RIVAS
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 273/2015
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ
En la Villa de Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil quince.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 334/2014 promovido por la procuradora de los tribunales doña Mª del Carmen Barrera Rivas, en nombre y representación de DOÑA Marta, contra resoluciones del Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana), de 14 de febrero de 2014, que desestiman los recursos de reposición interpuestos contra las resoluciones de ese mismo órgano de 5 de noviembre de 2013 que deniegan a sus hijas doña Covadonga y doña Reyes, visados de reagrupación familiar de carácter comunitario solicitados el 3 de octubre de 2013; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Por la recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.
En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se declaren nulos los actos recurridos, se revoquen y se dejen sin efecto, y se reconozca el derecho de la actora a reagrupar a sus hijas y a que sean concedidos los visados de residencia para reagrupación familiar.
A continuación, se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.
Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se ha recibido el juicio a prueba. Quedaron a continuación los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 10 de marzo de 2015, fecha en que tuvo lugar.
Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. don JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
La recurrente arriba reseñada, nacida en la República Dominicana y actualmente con nacionalidad española y residente en territorio nacional, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan los visados de reagrupación familiar de carácter comunitario solicitados por sus hijas, doña Covadonga y doña Reyes, nacidas en la República Dominicana el NUM000 de 1984 y el NUM001 de 1989, respectivamente, y residentes en dicho país de origen.
Las resoluciones originarias impugnadas fundamentan la denegación del citado visado de reagrupación familiar en régimen comunitario (según terminología de la misma) por el mismo motivo, tras invocar al RD 240/23007, de 16 de febrero, de "No queda demostrado fehacientemente en el expediente que el solicitante dependa económicamente de la persona que le reagrupa".
Las resoluciones dictadas en vía de recurso de reposición los deniegan por los mismos motivos de :
" El expediente de solicitud de visado fue presentado en este Consulado por usted y su hermana en fecha
03.10.2013. En el mismo figuran efectivamente recibos de remesas enviadas por la Reagrupante, ascendentes a una media mensual de RD $ 6,469,50 per cápita( unos 118), cantidad ésta que no permite deducir en ningún caso que dependa económicamente de la reagrupante( madre).
Es pertinente aclarar, que sólo se toman en cuenta al momento de la evaluación, las remesas enviadas por la reagrupante al reagrupado, de los últimos doce meses anteriores a la solicitud".
La parte recurrente, en su escrito de demanda, alega que en esencia que la madre recurrente envía remesas a sus hijas, desde el año 2008, en cuantía superior a lo establecido en la normativa de extranjería, lo que acredita que estas últimas viven a cargo de aquella. Por otro lado, los actos recurridos son nulos de pleno derecho pues no se efectuó ningún requerimiento a las interesadas, por lo que se ha vulnerado el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .
La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.
El Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la referida norma, dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre los que se encuentran los descendientes directos menores de veintiún años y los mayores de dicha edad que vivan a su cargo. Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.
Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias). Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc.) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que- como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería ).
La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007 ), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de descendientes menores de 21 años o a cargo, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier...
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ATS, 15 de Octubre de 2015
...de 2015, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso nº 334/2014 , sobre denegación de visado de residencia por reagrupación familiar. SEGUNDO .- Por providencia de 22 de julio de 2015 se acordó conceder a las p......